Uno de los aspectos más controvertidos en los procesos de divorcio es determinar con quien se quedan los hijos del matrimonio, es decir, quien ostentará la guarda y custodia de los menores una vez se hayan divorciado.

El Artículo 233-8 Codi Civil de Catalunya establece que, aunque los progenitores se divorcien no se alteran sus responsabilidades y tienen el derecho y el deber de seguir ejerciendo la custodia de forma compartida.

Por lo tanto, el legislador apuesta de forma meridiana por el ejercicio compartido de la guarda, siempre y cuando se proteja debidamente el interés del menor, que es el principio básico por el que gira todo el procedimiento.

Sin embargo, el conflicto puede surgir cuando los progenitores no están de acuerdo en quien debe ostentar la custodia o si su ejercicio debe ser compartido.

Por esta razón, el Art. 233-11 CCC establece los criterios que se deberán tener en cuenta para determinar si procede o no la custodia compartida y son los siguientes:

• La vinculación entre los hijos y sus padres, y con las demás personas con las que pudieran convivir.
• La aptitud de cada progenitor para garantizar el bienestar del hijo y proporcionarle un entorno adecuado.
• La actitud de cada progenitor para cooperar con el otro en interés del hijo.
• El tiempo que cada progenitor dedicó al hijo antes de la ruptura y las tareas que realizaba.
• La opinión de los hijos.
• Los acuerdos que hubieran adoptado los cónyuges antes de iniciarse el procedimiento.
• La distancia entre los domicilios y los horarios y actividades de los hijos y los padres.

Podemos concluir que a raíz de la regulación en vigor y la última Jurisprudencia, en ningún caso se puede considerar que la guarda y custodia compartida es excepcional. Vemos claramente como nuestros Juzgados y Tribunales están apostando claramente por el ejercicio compartido de la custodia, siendo el periodo de reparto de los hijos por semanas el más habitual.

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1. La declaración del Estado de Alarma no legitima para incumplir las resoluciones judiciales.
2. Los progenitores deben ejercer de forma responsable la potestad parental siguiendo en todo momento las normas de las autoridades gubernativas y sanitarias.
3. Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, la guarda y custodia la deberá ejercer el otro progenitor.
4. Para los supuestos de guarda exclusiva, durante este periodo de Estado de Alarma, el progenitor custodio deberá seguir ejerciendo la guarda del menor.
5. Para el supuesto de custodia compartida, el menor deberá quedarse con el progenitor que estuviera en ese momento hasta que dure el estado de alarma
6. El progenitor que tenga la guarda deberá facilitar el contacto diario con el otro progenitor, ya sea mediante videollamada, Skype, Facetime etc.

Matices del nuevo acuerdo

Sin embargo, el nuevo acuerdo de fecha 24 de marzo, que estará en vigor hasta que finalice el estado de alarma, matiza sustancialmente el anterior e indica:

1. El estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales, por lo que se han de llevar a cabo y cumplir todos los sistemas de guarda, custodia, visitas y comunicaciones fijadas en las resoluciones judiciales vigentes

2. Los progenitores deben ejercer de forma responsable la potestad parental siguiendo en todo momento las normas de las autoridades gubernativas y sanitarias

3. Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, la guarda y custodia la deberá ejercer el otro progenitor.
4. El progenitor que tenga la guarda deberá facilitar el contacto diario con el otro progenitor, ya sea mediante videollamada, Skype, Facetime etc.

Es importante destacar que hay una modificación notable que ya se obvia mencionar los puntos 4 y 5 que se recogían en el acuerdo de 18 de marzo. Es decir, elimina la mención a que el menor se tenía que quedar con el progenitor custodio, o en los supuestos de custodia compartida, se tenía que quedar con el progenitor con el que estaba en ese momento.

 Por lo tanto podemos concluir que a pesar de la declaración del estado de alarma,  la Sentencia de regulación de guarda y custodia se debe cumplir en su integridad (incluidos los visitas intersemanales) a no ser que uno de los progenitores presente síntomas de contagio o de positivo, o bien que las autoridades sanitarias efectúen otro tipo de recomendación.

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En primer lugar, hay que indicar que el único requisito para solicitar el divorcio es que se hayan cumplido los tres meses de casado. Por lo tanto, no nos podemos oponer al divorcio en sentido amplio, pero sí que podemos oponernos a las consecuencias de este.

La forma de resolver un divorcio puede ser de mutuo acuerdo o contenciosa, es decir, que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, deberá resolver el Juez.

 ¿Cuáles son los aspectos que se tener en cuenta para afrontar un divorcio?

1. Hijos del matrimonio

En primer lugar, si fruto del matrimonio hay hijos, se deberá regular la guarda y custodia. Recordemos que se puede establecer dos tipos de custodia, la exclusiva a favor de uno de los cónyuges con un régimen de visitas, o bien la compartida, es decir, que los padres comparten con sus hijos el mismo tiempo.

La custodia compartida normalmente se articula o bien por periodos semanales o bien por días, siempre buscando que el reparto del tiempo sea equitativo.

2. La pensión de alimentos a favor de los hijos

En relación a los hijos, también se deberá regular el importe de la pensión de alimentos que los progenitores deberían abonar para contribuir a los gastos de los hijos.

El progenitor que no tenga atribuida la custodia del hijo deberá abonar una pensión de alimentos al otro. Dicha pensión se calcula teniendo en cuentas los gastos del menor y los ingresos del obligado al pago.

A pesar de que se articule una custodia compartida no quiere decir que no exista pensión de alimentos, ya que se deberá estar a la capacidad económica de cada progenitor y a los gastos del menor para determinar si existe algún tipo de pensión.

3. Uso de la vivienda conyugal

Relacionado con el tema de la guarda y custodia, se deberá decidir sobre el uso de la vivienda conyugal, que preferiblemente se otorgará al progenitor que ostente la guarda y custodia.

Para el supuesto de que se articule una custodia compartida, la vivienda se atribuirá al cónyuge que esté más necesitado, es decir, que tenga menos capacidad económica.

4. Liquidación del régimen económico matrimonial

Dependiendo del lugar dónde se haya contraído el matrimonio, de la vecindad civil de los cónyuges o de la existencia de capitulaciones matrimoniales, el régimen económico matrimonial puedes ser distinto. El régimen común es el de la sociedad de gananciales, si bien también existe el de participación y el de separación de bienes. Cada régimen es diferente y será objeto de estudio en artículos posteriores.

5. Existencia de pensión compensatoria o compensación económica por razón de trabajo.

Para los supuestos en que como consecuencia del divorcio se produzca un desequilibro económico o patrimonial  entre los cónyuges, o bien uno de ellos se haya dedicado más al cuidado de la familia o al trabajo del  hogar, se puede reclamar una pensión que debería pagar el cónyuge cuya capacidad económica y patrimonial es superior.

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El resto de medidas son:

1. La declaración del Estado de Alarma no legitima para incumplir las resoluciones judiciales.
2. Los progenitores deben ejercer de forma responsable la potestad parental siguiendo en todo momento las normas de las autoridades gubernativas y sanitarias.
3. Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, la guarda y custodia la deberá ejercer el otro progenitor.
4. Para los supuestos de guarda exclusiva, durante este periodo de Estado de Alarma, el progenitor custodio deberá seguir ejerciendo la guarda del menor.
5. Para el supuesto de custodia compartida, el menor deberá quedarse con el progenitor que estuviera en esa momento hasta que dure el estado de alarma
6. El progenitor que tenga la guarda deberá facilitar el contacto diario con el otro progenitor, ya sea mediante videollamada, Skype, Facetime etc.

Por todo ello podemos concluir que el acuerdo de los Jueces de Familia de Barcelona intenta proteger ante todo la salud del menor, evitando en la medida de lo posibles los desplazamientos de estos, si bien remarca que las comunicaciones por medios telemáticos con el progenitor no custodio se deben potenciar.

A todo ello, no se pronuncia expresamente sobre qué sucede con el pago de la pensión de alimentos que pudiera corresponder, por lo que debemos entender que lógicamente dicha obligación no queda alterada por la nueva distribución de la custodia (que es meramente temporal). Apelamos por ello al sentido común de los progenitores ya que si no nos encontraremos ante una nueva fuente de conflictos entre los progenitores.

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Se define a la pensión compensatoria como aquella que percibe uno de los cónyuges que luego del divorcio, quede en una situación económica desbalanceada frente al otro y su futuro sea peor que durante el vínculo matrimonial. Si esto no sucede, es decir, si ambos cónyuges cuentan con bienes e ingresos necesarios como para mantener una situación económica similar a la que tenían durante el matrimonio, la pensión compensatoria no procederá.

Normalmente el importe, la forma de pago y la duración de la pensión compensatoria resulta de un acuerdo mutuo entre ambos cónyuges, pero si esto no sucede, será el juez quien lo dictamine en la Sentencia según las circunstancias económicas, familiares y el criterio que establece el art. 97 Cc valorando las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante.

Cada pensión compensatoria es un caso particular y el Código Civil no dispone de parámetros para establecer un importe determinado. De no existir un acuerdo mutuo entre los cónyuges, el juez será quien deba actuar respetando los puntos establecidos en el ordinal anterior. Frente a cualquiera de estas dos situaciones se debe mostrar en la vía contenciosa es que dicha ruptura provoca un quiebre en la situación económica de uno de los cónyuges. Luego de acreditarse la situación se deberá establecer la cantidad que le corresponde al cónyuge más perjudicado económicamente para equilibrar la situación, pero sin que este logre un nivel superior al que está obligado a abonar el pago.

Forma de pago y extinción de la pensión compensatoria

En cuanto a las formas de pago de la pensión, la más habitual es una mensualidad por el tiempo pactado entre ambas partes o decidido por el juez en la Sentencia. Sin embargo, de acuerdo con el art. 99 Cc, existe la posibilidad de que la pensión sea abonada en forma de renta vitalicia, por un único pago con dinero o bienes o bien por un usufructo de determinados bienes.

Dos motivos son los principales para la extinción de la pensión compensatoria: la finalización del acuerdo establecido entre las partes o en la Sentencia y la contracción de un nuevo matrimonio o concubinato por parte del cónyuge que percibe la pensión o cuando el desbalance económico desaparece, es decir, si el que percibe la pensión mejora su situación económica o si el obligado al pago disminuye de forma considerable su capital. Si el obligado al pago fallece, sus herederos deben hacer frente a esta pensión, excepto que demuestren que sus condiciones económicas no puedan hacerse cargo del importe. En esos casos, pueden solicitar extinción o reducción de la pensión.

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La Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 641/2018 de 20 de Noviembre, resuelve el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

En este sentido confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid y desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por lo que da plenamente validez a los argumentos esgrimidos en la Sentencia de la Audiencia. En este sentido, la Audiencia de Valladolid considera que procede la extinción del derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, siempre que el beneficiario del derecho de uso conviva con otra persona junto con los hijos.

Se considera que al convivir otra persona de forma marital en la vivienda, hace perder la propia naturaleza del “domicilio conyugal”, por lo que ahora se utiliza para una finalidad distinta por el que fue concedido en  un primer momento y cambia el estatus de domicilio familiar. Esto es, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para atribuir el derecho de uso de la vivienda al progenitor custodio. Es evidente, que se ha rehecho su vida y convive con otra persona, sus circunstancias personales y económicas han variado sustancialmente.

Dicho lo anterior cabe destacar que la extinción del derecho de uso no conlleva que el progenitor custodio deba abandonar el domicilio familiar, sino que en el procedimiento de liquidación de los gananciales, podrá adquirir la mitad del otro progenitor, o con la venta, adquirir una nueva vivienda

Igualmente considera el Alto Tribunal que a pesar de la extinción del derecho de uso, el interés del menor queda perfectamente protegido, ya textualmente indica que la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso.

A nuestro entender, la Sentencia del Tribunal Supremo resuelva de forma clara y meridiana una injusticia que se venía produciendo muy a menudo, cuando el progenitor custodio rehacía su vida, y en la vivienda entraba a vivir la actual pareja. Lógicamente, el progenitor  no custodio no tiene por qué asumir que un tercero viviera en su casa con sus hijos y se beneficiara de forma gratuita de ese derecho de uso.  

Se abre la puerta entonces a solicitar la extinción  del derecho de uso cuando se liquide la sociedad de gananciales siempre que podamos acreditar que la otra persona está viviendo de forma permanente en el que fuera domicilio conyugal.

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Tal y como hemos indicado en anteriores publicaciones, entendemos que la empresa familiar es aquella en que la propiedad y dirección de la empresa está en manos de una sola familia o grupo familiar, y lógicamente la empresa tiene una clara vocación de continuidad en el tiempo y asegurar así el relevo generacional.

• Protocolo Familiar

El Protocolo Familiar es el documento en que la familia acuerda y regula como serán las relaciones entre la empresa y la familia y como se gestionará el futuro de la empresa.

• Fases del protocolo familiar

Para la elaboración y desarrollo de un protocolo familiar con éxito entendemos que es necesario que se desarrollen las siguientes fases:

a)Diagnosis:

En un primer momento la familia que está en la dirección de la empresa debe reflexionar sobre su pasado, y su presente, y sobre qué tipo de futuro desea para la empresa.

b)Desarrollo del Protocolo:

Una vez que la familia ha realizado el diagnosis de la empresa, se deben intentar plasmar los acuerdos por escrito. Estos acuerdo nuevamente se deben someter a discusión.

c)Implementación:

Para introducir el protocolo familiar dentro de la gestión de la empresa, se deben elaborar los documentos legales que procedan y crear los órganos de gobierno.

d)Ejecución:

Lógicamente los acuerdos alcanzados y plasmados en el protocolo familiar  se deben trasladar al día día de la empresa y estudiar su funcionamiento.

e)Corrección:

El protocolo familiar no es inamovible, y siempre que exista consenso en la familia, los acuerdos alcanzados se pueden modificar y adaptar a las  nuevas necesidades que puedan surgir en el seno de la empresa.

• Asesoramiento legal, jurídico y fiscal:

La elaboración de un Protocolo Familiar es un traje a medida para cada empresa, sin embargo es esencial contar con un asesoramiento legal y fiscal para que la empresa, en función de las decisiones que quiera adoptar, pueda conseguir las máximas ventajas fiscales y legales, para conseguir así que la sucesión de la empresa familiar sea lo más rentable y fructífera posible.

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Como cuestión previa, consideramos de vital importancia remarcar que cualquier persona debe tener presente que para determinar el destino de sus bienes una vez haya fallecido, la mejor herramienta jurídica que existe es el testamento. Sin embargo, en muchas ocasiones no se tiene en cuenta esa previsión, y una vez fallecida la persona, se debe iniciar el procedimiento de sucesión intestada.

2. La declaración de herederos

Para el supuesto de que una persona fallezca sin haber elaborado previamente un testamento, se deberá proceder a efectuar la correspondiente declaración de herederos, ya sea en vía judicial o notarial, siguiéndose el orden sucesorio que dicta el Código Civil, o en su defecto la regulación que establezca la legislación de cada comunidad autónoma que tenga competencias en materia de derecho de sucesiones y que disponga de su propia regulación.

3. El orden sucesorio

 En este sentido, el derecho civil común establece que los hijos y descendientes serían los primeros en el orden de herederos, sin perjuicio del derecho de usufructo que tendrá el cónyuge de una parte de la herencia.

En el caso de que no hubiera hijos, serían los padres y ascendientes los que recibirían la herencia, teniendo el cónyuge parte del usufructo. Si no existieran padres y ascendientes, sería el cónyuge, ahora sí, el que heredaría la totalidad de los bienes. El último escalón sucesorio se compone de familiares colaterales como hermanos, primos o sobrinos, hasta el cuarto grado. En caso de ausencia de los familiares mencionados, sería el Estado el que se haría cargo de la herencia.

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El testamento es la herramienta jurídica que nos permite decidir el destino de nuestros bienes una vez se haya producido el fallecimiento. Para el supuesto de que al momento del fallecimiento no se haya realizado testamento, se iniciará el procedimiento de sucesión intestada.

Clases más habituales de testamentos

El testamento abierto

En cuanto a la forma de traspasar los bienes, el testamento más común es el denominado ‘abierto’, que se hará en escritura pública ante notario. Éste será el encargado  de conservarlo en total confidencialidad e inscribirlo en el Registro General de Actos de Última Voluntad.

El testamento ológrafo

 No obstante, a veces el testador decide hacer el llamado testamento ológrafo, aquel que escribe el testador de su puño y letra, el cual puede no acabar cumpliendo todas sus últimas voluntades, pues para eso el texto deberá ajustarse a la ley en su totalidad.

Requisitos de un testamento:

Aunque el testamento sea realizado ante notario o bien sea ológrafo (manuscrito) debe cumplir una serie de requisitos.

• La persona que hace el testamento debe tener plena capacidad jurídica.
• Se debe ser mayor de 14 años,
• El testamento se debe indicar claramente el lugar, día y hora de su redacción.
• Se debe identificar claramente al heredero o herederos,
• Se debe respetar el derecho a la legítima, salvo causa de exclusión legalmente prevista.

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 Cabe indicar que ninguna de las partes se puede oponer al divorcio propiamente dicho, por lo que únicamente nos podríamos oponer o no estar del todo de acuerdo con las consecuencias del mismo. La forma de resolver un divorcio puede ser de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, es decir, que a falta de acuerdo deberá resolver la autoridad judicial.

 ¿Cuáles son las consecuencias del divorcio que debemos tener en cuenta?

1.  En primer lugar, si fruto del matrimonio hay hijos, se deberá regular la guarda y custodia. Recordemos que la guardia y custodia se puede atribuir de forma exclusiva a uno de los progenitores con un derecho de visitas a favor del otro no custodio, o bien se puede establecer una guardia y custodia compartida, ya sea por días o por periodos semanales.  
2.  En relación a los menores, también se deberá regular el importe de la pensión de alimentos que los progenitores deberían abonar para contribuir a los gastos de los hijos.
3.  Relacionado con el tema de la guarda y custodia, se deberá decidir sobre el uso de la vivienda conyugal, que preferiblemente se otorgará al progenitor que ostente la guarda y custodia.
4.  Una vez regulada la situación de los hijos, la pensión y el uso del domicilio, se deberá acordar sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, es decir, cómo se reparten los bienes comunes del matrimonio.
5.  Por último también se deberá analizar la situación económica y patrimonial de ambos progenitores en el momento del matrimonio y en el momento del divorcio para determinar si existe algún tipo de desequilibrio que sea merecedor de solicitar algún tipo de pensión compensatoria.

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