La Ley 1/2020, de 15 de julio, ha derogado el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, es decir, sobre el despido de carácter objetivo (con derecho a indemnización) por faltas de asistencia al trabajo. Concretamente el artículo venía a decir:

“El contrato podrá extinguirse en estas situaciones:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

La redacción de este precepto ha sufrido diferentes modificaciones a lo largo de su existencia. Así, hasta el año 2012 se requería para la aplicación del artículo 52.d), además de las faltas de asistencia de la persona trabajadora en los porcentajes establecidos, que existiera un cierto nivel de absentismo global en la empresa. El requisito de cierto volumen de inasistencias del trabajador y de cierto volumen de absentismo global de la empresa servía para incorporar el análisis de adecuación y proporcionalidad exigido por la Unión Europea, que en otros países se constataban por medio del análisis caso por caso.

En 2012, en nuestro ordenamiento jurídico se eliminó el requisito de existencia de un absentismo general en la empresa de esta causa de despido objetivo. Desde entonces, el despido por faltas de asistencia del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se aplicaba cuando se alcanzan los porcentajes de faltas de asistencia establecidos, sin que el precepto requiera expresamente que se realice en cada caso juicio de adecuación y proporcionalidad.

Estas modificaciones y ulterior derogación ha sido consecuencia de cierta controversia en la materia, puesto que, debido a que quedaban fuera de la aplicación del precepto numerosas situaciones como la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia o las faltas de asistencia vinculadas a la violencia de género, entre otras, la práctica quedaba reducida de facto a las faltas de asistencia injustificadas y a las situaciones de baja por contingencias comunes de duración inferior a 20 días.

¿Cuáles han sido los pronunciamientos judiciales?

Por ello, el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, ha dado lugar a importantes pronunciamientos judiciales, entre ellos la Sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El fallo de esta sentencia indica:

«El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de este al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente».

Esta sentencia estableció que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomodaba a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad. Esta línea continua un año más tarde, con la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Nobel Plastiques Ibérica), en la que se volvió a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Pero en esta sentencia el TJUE estableció, además, que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo.

Por todo ello, y debido a que España debe adecuarse al marco normativo de la Unión Europea, la derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se convirtió en una necesidad para nuestro país.

Alega también la Ley 1/2020 en su exposición de motivos que el artículo 52.d) suponía un trato desfavorable para las mujeres ya que, en base a datos históricos y el Instituto Nacional de Estadística, las mujeres siguen siendo las que mayoritariamente asumen tareas de cuidado de personas dependientes lo que podría suponer una mayor ausencia en el trabajo por este motivo, lo que supondría una discriminación indirecta por razón de género.

La derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores supone un paso más a favor de los derechos de los trabajadores ya que su objetivo es evitar discriminaciones frente a las personas más vulnerables. En términos prácticos, el despido, al no ser calificado como objetivo, ya no dará derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio y con un máximo de doce mensualidades, sino que el empresario deberá aplicar los términos del despido disciplinario y, por lo tanto, podría ser calificado como un despido improcedente, esto es, con derecho a indemnización de 33 días de salario por año de servicio, en lugar de 20 como ocurría hasta ahora, y con un máximo de 24 mensualidades. Es más, si se considera que ha habido vulneración a algún derecho fundamental del trabajador, como puede ser el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución española, el despido puede ser declarado nulo, con obligación de readmitir al trabajador a su puesto de trabajo con percibo de los salarios desde el despido hasta la reincorporación.

La entrada Desaparece una de las causas previstas por el ET para el despido objetivo se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

Según las últimas cifras oficiales, unos 4 millones de trabajadores fueron afectados por un ERTE, como resultado de la inviabilidad de las empresas de continuar con su funcionamiento y producción habitual. Las demoras en los pagos pueden ser consecuencia, probablemente, de la avalancha de expedientes que se produjeron en abril, en torno a los 600.000.

Quienes se encuentren en esta situación de impago por parte del SEPE pueden reclamar. Ante todo, deben realizar una comunicación formal a la empresa, que puede ser a través de un email explicando que no se ha cobrado la prestación, puesto que es la empresa la que ha tramitado el expediente de regulación y debe tener constancia de que se está produciendo un retraso en los pagos a sus trabajadores.

En segundo lugar, habría que presentar una reclamación administrativa y, por último, y en caso de que sigan sin pagar la prestación que corresponde al trabajador, presentar una demanda ante un juzgado de lo social.

¿Cómo presentar una reclamación administrativa?

Debemos distinguir la casuística de cada persona. En primer lugar, si se trata de una resolución del SEPE en la que deniegan la prestación al trabajador, o bien no estamos de acuerdo con la cuantía aprobada, debemos presentar una reclamación previa ante el propio SEPE dentro de los 30 días hábiles siguientes a la resolución.

Esta reclamación se puede presentar vía telemática o por correo certificado (en circunstancias normales también de manera presencial en las oficinas del SEPE). Si en un plazo de 45 días hábiles desde la presentación de nuestra reclamación previa el SEPE no contesta nuestra solicitud, podemos presentar demanda ante los Juzgados de lo Social en un plazo de 30 días hábiles. El mismo plazo de 30 días es aplicable en caso de que obtengamos una resolución expresa desfavorable.

Caso distinto es que tengamos reconocida la prestación pero no nos llega el dinero a nuestra cuenta. En ese caso podremos presentar una reclamación patrimonial ante el SEPE, por la misma vía mencionada anteriormente. Podemos hacerlo desde el día siguiente desde que tenemos derecho a cobrar la prestación, esto es, si la prestación del mes de abril se cobra hasta el día 10 de mayo, podemos presentar reclamación a partir del día 11 de mayo.

La administración cuenta con un plazo de 6 meses para resolver, en caso de no hacerlo se entenderá desestimada por silencio administrativo, y a partir de este momento podremos presentar demanda judicial. En caso de obtener resolución expresa desfavorable, el plazo para presentar demanda es de 2 meses desde la notificación de la resolución.

¿Cómo presentar una demanda judicial?

Para presentar demandas ante los Juzgados de lo Social contra el SEPE, no es preceptiva la intervención de abogado ni procurador siempre que estemos en primera instancia. No obstante, es recomendable acudir con abogado o graduado social (la figura del procurador en estos procedimientos es totalmente prescindible, de hecho, apenas se lleva a cabo en la práctica).

La entrada ¿Cómo proceder si no he cobrado la prestación del SEPE? se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

El ERTE es una medida de carácter temporal que la normativa laboral regula como un mecanismo para el empresario. Se trata de una solución de viabilidad que le posibilita bien suspender los contratos o bien reducir la jornada de los trabajadores.

Mientras se espera que la información exacta se publique en el Real Decreto, los trabajadores afectados por el ERTE pueden acceder al paro, siempre y cuando tengan cotizados al menos 365 días en los últimos seis años. La duración del expediente vendrá marcada por la decisión que tome la empresa y por la causa en la que haya basado esa decisión: al final, la duración y alcance de las medidas se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar. En el momento en el que desaparezca la fuerza mayor o la causa objetiva, desaparece también la medida.

Durante los próximos días debe ser el trabajador quien gestione la prestación por desempleo mediante presentación telemática, ya que en las oficinas del SEPE no hay servicio presencial. Las empresas también deberán gestionar y realizar todos los trámites del ERTE de forma telemática, además de hacerse cargo de los costes por las cotizaciones.

Seguiremos informando sobre las últimas novedades y aspectos más relevantes del Real Decreto del Gobierno.

La entrada Última hora: ¿Cómo se regula el empleo y los ERTEs durante la vigencia del Estado de Alarma? se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

En este contexto, se prevé que las empresas que no se habían retirado del evento reclamen indemnizaciones millonarias, tanto por los pagos realizados como por los gastos y costes en los que se incurrieron tanto a nivel de montaje de stands, desplazamiento de directivos, organización de equipos, etc. También existe la posibilidad de que reclamen por daños morales o lucro cesante, también contemplados en el código español.

Ante esta situación, surgen diversos interrogantes acerca de las reclamaciones, el marco jurídico, el amparo del derecho y cuáles serán las consecuencias.

Fernando Sanahuja, abogado de Sanahuja Miranda y especialista en Responsabilidad Civil y Seguros, contesta a algunos de estos interrogantes:

• ¿Qué ocurrirá con las reclamaciones por la cancelación del MWC?

Estamos en un punto en que, jurídicamente, no es fácil establecer una respuesta contundente. Fundamentalmente se tienen que tener en cuenta los condicionantes que pueda haber en las diferentes pólizas y hay que diferenciar la póliza que pueda tener el organizador (MWC) y las pólizas que puedan tener diferentes proveedores de las diferentes empresas que allí tenían stand.

Como nos estamos dirigiendo a cualquier perjudicado (empresa, particular, autónomo) que iba a prestar un servicio contratado con anterioridad y sabe que le han cancelado de ayer para hoy el servicio, lo que se tiene que mirar es

1. Contra quién se puede reclamar 
2. Si tiene posibilidad y viabilidad de éxito dicha reclamación.

Se tiene que tener en cuenta qué se establece en los contratos que se tengan con el proveedor o con la empresa o, si es el caso, directamente con el Mobile (esto depende de la relación contractual que pueda haber). En primer lugar, se tiene que mirar qué pone el contrato y, probablemente, para el caso, que no aparezca nada de una causa de fuerza mayor como pueda ser esta estarse a la regulación del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

• Los organizadores del MWC, GSMA, reiteraron su tristeza por la cancelación del evento a causa del coronavirus y su compromiso para realizarlo nuevamente en 2021 en BCN. Desde la organización se aduce “causa de fuerza mayor”. ¿Qué supone jurídicamente?

“Causa mayor” es un concepto jurídico complejo en condiciones normales y más en este supuesto.

Está regulado en el artículo 1105 del Código Civil y dice literalmente:

“[…] nadie responderá de aquellos sucesos que no se hayan podido prever o que previstos fueran inevitables”.

Aquí es donde viene la discusión jurídica ya que la existencia del coronavirus, para cualquier persona – a excepción de por ejemplo un círculo muy cerrado como la OMS, que pudieran saber que existía esa probabilidad – no tenía relevancia hasta hace apenas unos pocos días/semanas.

Entonces en cuanto a la inevitabilidad de la cancelación hay que valorar algunos hechos concretos:

1. La OMS y su representante europea estuvieron explicando los días previos a la cancelación que España no tenía ningún caso de coronavirus ni riesgo de esta enfermedad.
2. Además, el Ministro de Sanidad del Gobierno Español estuvo explicando que no había riesgo y que, en todo caso, estaban preparados para lo que pudiera pasar.
3. La Conselleria de Salut de la Generalitat de Catalunya, en idénticos términos.
4. Además, FIRA DE BARCELONA sostenía lo anterior en cuanto al nivel organizativo y de seguridad.

Dicho lo anterior y en atención a ello, entre otras cuestiones, debemos valorar si estamos ante un caso inevitable siendo relevante para saber si estamos o no delante de una causa de fuerza mayor, el riesgo “vital” para los participantes y las medidas de seguridad al respecto que los organismos de Salud nos indicaban.

Por otro lado, hay que atender a la capacidad que tiene este virus de infectar a las personas, como pueden ser los empleados de cualquier empresa que pueda ir al Mobile, los mismos organizadores así como los visitantes al mismo y la ciudadanía, evidentemente y las cuarentenas que ya existían antes de su celebración.

En definitiva, estamos en este punto sobre la inevitabilidad o no de la cancelación por el riesgo del coronavirus o bien si su cancelación ha sido una (dificil) decisión del organizador a raíz de las bajas de las mayores empresas del sector por el miedo al virus que no tiene porqué ser un elemento objetivo, al menos en España, con la capacidad de contrer el virus.

• ¿Reclamarán las empresas?

Seguramente sí, habrá muchas reclamaciones, porque es un tema del todo discutible. Si se valora la posición de cualquier perjudicado, no hay ninguna causa para que se haya hecho la cancelación del Mobile. Esto es así. La OMS dice que no hay riesgo y que se puede celebrar con seguridad para la salud.

• Si la OMS hubiera dicho que estábamos frente a una pandemia, el escenario hubiera sido diferente. Pero en el escenario actual, ¿se puede hablar de denuncias penales por incumplimiento de contrato?

Sí, estas son cláusulas penales pero en un contrato civil. Esto significa que se establece un “daños y perjuicios” en caso de incumplimiento del contrato.

En este caso, por ejemplo un proveedor que tiene producto y evidentemente lo ha tenido que adquirir previamente a la celebración del Mobile, tiene un problema obvio, porque tienen unos gastos en virtud de un contracto como proveedor del Mobile y se le ha cancelado de hoy para mañana. De esto hay miles.

La reclamación, por tanto, es evidente. En cuanto a la judicialización del caso, será un tema que habrá mucha casuística puesto que la causa de fuerza mayor y el caso de la suspensión del Coronavirus del Mobile tiene muchas aristas y; ciertamente, no parece que el motivo efectivo o real de la suspensión sea el riesgo vital por dicho virus sino el “miedo” que éste ha generado a las grandes empresas del sector que han dado lugar a sus cancelaciones.

Lo que es relevante es si estamos ante una causa de fuerza mayor o no y aquí, al final, habrá muchas demandas que se acabarán presentando y será la Audiencia Provincial que acabará diciendo si es una causa de fuerza mayor o no.

• ¿Hubiera sido diferente el escenario si la decisión de cancelar el evento hubiera partido de la OMS o del propio Govern catalán?

En este caso de hecho, cuando hicieron la reunión y la rueda de prensa anunciando la cancelación, allí se produjeron 2 versiones: una que decía que se podía haber celebrado y otra que no.

No había riesgo ni prohibición médica porque, si existiera, lo primero que habrían hecho es cerrar el espacio aéreo.

En esa rueda de prensa había 2 posiciones.

Una que decía que sí se podía haber celebrado y otra, del organizador, que decía que no.

Lo que dijo el Sr. Hoffmann (el presidente de GSMA) es que tuvo muchas bajas de las principales empresas y que realmente celebrar un Mobile sin las 15 – 20 empresas punteras, no tiene sentido. Aquí es donde se tiene que valorar la decisión del Mobile, debido a las bajas de estas otras empresas y esto, de cara al proveedor, si es suficiente o no de cara a la existencia de una causa de fuerza mayor.

Es un tema que jurídicamente es “bonito” pero no es blanco o negro. Este asunto tiene muchos matices, y se tendrá que estudiar caso por caso.

Se tendrá que entrar en la valoración de si estamos delante o no de un caso de fuerza mayor y si esto es el motivo por el cual la empresa x (cualquiera de las que dijo que no vendrían) dejaron de hacerlo. Y lo que ellos argumentan, pese a que se tendrá que mirar las NdP de cada una de las empresas, es que era por el riesgo que podría tener sobre sus empleados por el tema del coronavirus con una consecuencia penal para los directivos y CEO’s.

La entrada Qué ocurrirá con las reclamaciones e indemnizaciones por la cancelación del MWC? ¿Quién se responsabilizará de las pérdidas ocasionadas? se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

Según este escenario, los datos serían los siguientes:

• una jornada laboral a tiempo completo, esto es, 40 horas semanales, daría un salario de 13.300 euros brutos anuales para este tipo de empleadas. En cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Social, salvo error, se quedarían de la siguiente manera:
• a cargo del empleador: 25,10%
• a cargo del trabajador/a: 4,70%

Ello supone un aumento en las cotizaciones a la Seguridad Social de 3.754,80 euros con el SMI de 2019 a 3.963,40 euros con el SMI de 2020, siempre y cuando que estemos hablando de trabajadores a tiempo completo.

Las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán de conformidad con la siguiente escala prevista en el art. 14 Orden TMS/83/2019, de 31 de enero.

Bonificaciones y reducción para las contrataciones en el Servicio hogar familiar

Durante el ejercicio de 2020 será aplicable una reducción del 20% en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes en este sistema especial incluido dentre del Régimen General de la Seguridad Social.

Serán beneficiarios de dicha reducción los empleadores que hayan contratado, bajo cualquier modalidad contractual, y dado de alta en el Régimen General a un empleado de hogar a partir del 1 de enero de 2012, siempre y cuando el empleado no hubiera figurado en alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar a tiempo completo, para el mismo empleador, dentro del período comprendido entre el 2 de agosto y el 3犀利士
1 de diciembre de 2011.

Esta reducción de cuotas se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45 por 100 para familias numerosas, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas.

Estos beneficios en la cotización a la Seguridad Social a cargo del empleador, no serán de aplicación en los supuestos en que los empleados de hogar que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador asuman el cumplimiento de las obligaciones en materia de encuadramiento, cotización y recaudación en dicho sistema especial, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que este salario puede ser objeto de mejora por parte del empleador.

En cuanto a la obligacion de dar de alta a un empleado de hogar hay que tener en cuenta dos situaciones diferentes:

La diferencia reside en que según el tiempo trabajado la obligación del alta estará en uno u otro lado. Esto es:

• Si el empleado del hogar trabaja menos de 60 horas al mes en tu domicilio, es el empleado el que puedes ocuparse de los trámites de afiliación a la seguridad social, si así lo acuerda contigo, e informar sobre las variaciones de su alta y darse de baja.
• Si el empleado del hogar trabaja más de 60 horas al mes en tu domicilio, serás tú,  como empleador, el obligado a dar de alta al trabajador.

Esto es importante a efectos de evitar sanciones que pueden alcanzar hasta los 6.250€.

La entrada Incremento salarial aplicable a los empleados del hogar se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

Como consecuencia de una de dichas demandas, concretamente de despido (tácito) de uno de los trabajadores de la empresa, en la que solicitaba que la extinción de su relación con la empresa fuese considerada un despido con la consiguiente indemnización fue resuelta por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, indicando que no se dan las notas características la relación laboral a la que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por lo tanto, no puede considerarse despido del trabajador ni de ninguna de las demás pretensiones del demandante, al no ser un trabajador por cuenta ajena.

Para poder entender la Sentencia mencionada pasamos a analizar, en primer lugar, lo que indica el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, principal norma de nuestro ordenamiento jurídico que regula los derechos y obligaciones de los trabajadores, sin perjuicio de los convenios colectivos. De acuerdo con este precepto son trabajadores por cuenta ajena: “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Se dan así los siguientes requisitos para poder englobarse en este grupo de trabajadores, como son, voluntariedad, retribución, carácter personal de la prestación, dependencia y ajenidad.

Por otra parte habrá que analizar el concepto de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TAED o TRADE) que se define en los artículos 11 y siguientes de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo . Señalando el artículo 11 que “Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.»

Y añadiendo el apartado segundo las condiciones que han de concurrir para poder apreciar la figura del TRADE:

1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
3. Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
5. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Habría que analizar uno a uno dichos requisitos para poder decantarse por una u otra definición, y esto es lo que hace el Juzgado de lo Social en su Sentencia. En concreto indica que el repartidor no tiene horario ni jornada concreta, que es él mismo quien decide cuándo desea trabajar y cuándo no, los pedidos a repartir y la ruta a seguir, y que la empresa no le impone el número de pedidos, no dándose por ello la nota característica de la dependencia. Además, afirma que el repartidor puede “desistir de un servicio previamente aceptado a mitad de ejecución sin sufrir penalización alguna por ello”.

Para Glovo esta sentencia “refuerza” su modelo de negocio.

No es solo la justicia española partidaria de este criterio, también la italiana validó este tipo de contratos. No hay que olvidar que se trata solo de un pronunciamiento de un Juzgado que no es firme y puede ser recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que, por lo tanto, no crea jurisprudencia al respecto, pudiendo los trabajadores de esta empresa seguir reclamando por este concepto ante la justicia hasta que se establezca un criterio único y unánime al respecto ya que el criterio no es unánime, la Inspección de Trabajo de Zaragoza, por ejemplo, determino que los repartidores de Glovo eran trabajadores por cuenta ajena y por lo tanto fueron dados de alta de oficio en la Seguridad Social como tales.

La entrada Los trabajadores de Glovo se confirman como autónomos se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo deja exentas de tributación de IRPF las prestaciones por maternidad permitiendo que las madres que la cobraron en años no prescritos a efectos fiscales reclamen el impuesto liquidado indebidamente. Más de un millón de personas podrían tener derecho a instar la rectificación de autoliquidación y solicitar la correspondiente devolución de la cantidad ingresada indebidamente.

¿Por qué Hacienda, que ya tiene nuestras declaraciones, no hace la devolución de forma automática?

Este tipo de procedimiento para instar la rectificación de una autoliquidación y solicitar la correspondiente devolución de ingresos indebidos está regulado en una ley específica, que es la Ley General Tributaria, a través de la que se articula, como en otros casos, cómo se ha de instar a la rectificación y consecuente reclamación de la devolución de pagos indebidos.

Una vez se ha producido el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, del 3 de octubre de 2018, el interesado puede solicitar esta devolución. No obstante, el proceso “ordinario” es burocrático y farragoso. Así pues, lo que está proponiendo Hacienda es habilitar un mecanismo, que no deja de ser un formulario, a través del cual optimizaría el proceso en cuanto al tiempo de retorno de este ingreso indebido en el caso que se produzca.

Existirá una gran cantidad de prestaciones de maternidad y paternidad; ¿qué cálculos hay a este respecto?

Según los datos calculados estimativamente, más de un millón de personas podrían tener derecho  a solicitar la rectificación y correspondiente devolución del IRPF ingresado indebidamente.

La sentencia del Supremo refiere a la prestación por maternidad, pero por analogía se entiende que también es de aplicación a la prestación por paternidad.

Orientativamente, ¿de qué cantidad media de dinero cobrado indebidamente por parte de la Agencia Tributaria estaríamos hablando?

Depende del caso. Habrá personas que en su día hicieron la declaración de la renta, tributaron por esta prestación de maternidad y que, imaginemos, en su día les devolvieron todas las retenciones practicadas durante el año. En este caso no hay afectación ya que ya se cobró ese IRPF, las retenciones previamente practicadas, siendo por tanto el efecto neutro.

Hay casos en los que el impacto puede ser importante sobre un 15-20%, o incluso más, respecto al bruto cobrado durante el año que corresponda.

Por tanto, dependerá mucho de cada caso y de la renta que presentó aquella persona en su día. Por ejemplo, a una persona que declaró unos ingresos brutos inferiores de 12.000,00 o 14.000,00 euros, seguramente no le afectará. Reitero que se ha de valorar cada caso en concreto y para este fin, la Agencia Tributaria ha anunciado que se va a habilitar un formulario al objeto de minimizar el período para conseguir la devolución, y reducir la complejidad de todo este procedimiento que es un tanto farragoso utilizando el procedimiento ordinario.

¿Qué sucede en caso de rentas presentadas bajo la modalidad conjunta?

Exactamente lo mismo: a partir de la Sentencia del Supremo se genera un derecho a favor de la persona cotitular de la declaración que haya cobrado prestación por maternidad sujeta a IRPF. Podrá por tanto instar a la rectificación de la declaración conjunta, ya que como responsable de la declaración tiene el derecho a hacerlo.

Podrá rectificar la declaración igualmente indicando que es declaración conjunta, es decir, esto no ha de afectar en principio a que la modalidad de la tributación se haya escogido originalmente, entiendo que no ha de afectar. Si se ha presentado la declaración conjunta se ha de mantener conjunta, y simplemente hay que ver el impacto que en su conjunto representa para la unidad familiar.

¿El efecto es retroactivo? ¿A partir de qué fecha se puede reclamar?

La prescripción fiscal se produce a los 4 años desde el último día en el que se exige la presentación de la declaración.

Por lo tanto, habiendo transcurrido el 30 de junio de 2018 desde hace unos meses. Esto implica que la renta del año 2014 que se presentó en el 2015 es la primera renta a partir de la cual se puede solicitar la devolución de los ingresos indebidos, tras la sentencia del Supremo.

¿Qué ocurre cuando hay hijos nacidos a final de año sobre los que el cobro de la prestación se produce durante un período que coge dos años distintos?

Se ha de segregar. Es decir, la declaración de renta va por años naturales.

Por tanto, ello implica que si tengo una situación desde 1 de enero hasta 31 de diciembre  (entendemos año natural), hemos de analizar este período exclusivamente. Obviamente, la prestación puede prolongarse y afectar a una parte de dos años naturales distintos, pero es otra declaración.

Pongamos el caso de una madre que ha recibido una prestación de maternidad por un hijo nacido a finales de 2014, y que ha continuado recibiendo esta prestación durante parte del ejercicio 2015. En este caso, tendrá que hacer una rectificación por el impacto que corresponda al año 2014, y otra rectificación de la renta del 2015. Es decir, tendrá que separar, ya que son declaraciones diferentes y, a la misma vez, el impacto puede ser también diferente. Incluso, puede haber impacto en el año 2014 y no en el 2015, o a la inversa, aunque el concepto de la prestación sea el mismo.

¿Hemos de darnos prisa en presentar la documentación a Hacienda? ¿Se devolverá el dinero antes cuando antes se presente la reclamación?

Es difícil de evaluar y poder dar una respuesta firme. Dependerá mucho de los recursos de los que disponga la Administración Tributaria.

Hacienda utiliza unos mecanismos de revisión que generalmente están basados en programas informáticos  internos, para después realizar la valoración el funcionario o actuario que corresponda. Esto es muy difícil de evaluar y definir con precisión porque es un proceso que no conocemos.

No obstante, sí que recomendamos que se tramite lo antes posible porque es muy probable que haya una acumulación muy importante de demanda en cuanto a la solicitud de estas devoluciones. Que se actué de manera proactiva e intentar ser ágiles en solicitar la devolución.

Cabe recordar que aunque a día de hoy se puede iniciar la solicitud de la devolución, sí que conviene, para minimizar el tiempo de cobro, esperar a que se habilite el formulario anunciado por Hacienda, ya que según parece el objetivo es facilitar al contribuyente dicha devolución.

Un apunte importante a destacar: el cálculo de Hacienda puede diferir del cálculo que realiza el propio interesado/a; aunque la probabilidad de error ha de ser mínima.

¿Qué pasaría en este caso?

En este caso se tendría que alegar. Nos tendríamos que oponer a través de un recurso y hacer una nueva renta de ese ejercicio o ejercicios que correspondiera o ejercicios en “formato borrador”, para poder cuantificar así el diferencial entre los cálculos del interesado/a y los de la Administración. En este caso se complicaría el proceso de devolución. 

No obstante, cabe indicar que difícilmente la Agencia Tributaria se equivoca en estos cálculos, es muy fiable.

¿Qué pasa con las madres que han empezado a cobrar la prestación en el 2018 y queda este ejercicio como partido para esta sentencia?

Según tenemos entendido, la Seguridad Social (el INSS) ha podido paralizar temporalmente el cobro de la prestación. Entiendo porque ya se valora no aplicar “de facto” la retención de IRPF sobre las prestaciones a satisfacer con posterioridad a la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo.

¿Qué pasará con esta retención de este año que ya han soportado algunos contribuyentes?

Pues que se deberá esperar a la presentación de la renta del 2018 en 2019 para incorporar estas rentas y la retención aplicada; esto evidentemente irá a favor del contribuyen壯陽藥
te en la renta del 2018 dado que dicha prestación se imputará íntegramente como exenta.

Dudo que la Seguridad Social haga una regularización de oficio sobre las retenciones ya aplicadas en 2018 en las prestaciones a cobrar de aquí a final de año. Aunque este tema aún está por ver, no se sabe a día de hoy.

La entrada ¿Cómo reclamar el IRPF pagado por las prestaciones de maternidad? se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

A priori puede parecer una situación tolerada habitualmente por el empresario y carente de relevancia, pero debe destacarse la asistencia y puntualidad del trabajador son obligaciones básicas derivadas de la relación laboral. Por esta razón, el empresario tiene derecho a exigir que se cumpla. En caso de faltas de asistencia o impuntualidad reiteradas, se pueden aplicar sanciones de distinto grado, incluso la sanción de despido en situaciones extremas.

Lógicamente, no cualquier falta de asistencia o puntualidad puede comportar una sanción dado que existen factores externos fortuitos tales como accidentes, enfermedades o averías que pueden justificarlas.

Tal y como se establece en el Estatuto de los Trabajadores: “El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, estableciéndose asimismo que se considera incumplimiento contractual “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”.

¿Cuándo son sancionables estas faltas de puntualidad y asistencia?

Por ello, solo serán sancionables con el despido aquellas faltas de puntualidad y/o asistencia que sean reiteradas, y que tengan la suficiente gravedad y sean carentes de justificación. En este sentido, se exige que concurra el criterio de proporcionalidad respecto de la gravedad de la conducta, siendo éste el límite para evitar sanciones por impuntualidades eventuales o fortuitas.

A fin de valorar la proporcionalidad debe fijarse también un límite cuantitativo. Es decir, cuántas faltas son necesarias para entender que se trata de un incumplimiento grave. Esto, en principio, viene determinado por el Convenio Colectivo de aplicación en cada caso según el sector o la empresa, fijándose en cada convenio los límites y las correspondientes sanciones aplicables en función de si se trata de faltas leves, graves o muy graves.

No obstante, hay convenios colectivos que no prevén límite. En estos casos, los Juzgados y Tribunales serán quienes determinen, atendiendo a las circunstancias de cada caso, qué número de faltas constituyen repetición suficiente para sancionarse con el despido, siendo criterio jurisprudencialmente seguido con carácter general, exigir más de tres faltas de asistencia para que la conducta sea merecedora del despido (Sentencia del TS de 20 de noviembre de 1990).

En cuanto a la puntualidad, el criterio jurisprudencial estaría en torno a entre las diez y las quince faltas de puntualidad en períodos de un mes, de tres meses o un año.

¿Cómo se justifican estas faltas?

La justificación de la ausencia o impuntualidad corresponde al trabajador. Existen determinados motivos generales por los cuales queda justificada por sí misma, como pueden ser:

• Enfermedades graves del mismo empleado o de sus familiares,
• el desempeño de deberes públicos,
• o la representación sindical de los trabajadores, entre otros.

No obstante, a fin de justificar las reiteradas faltas de asistencia y/o impuntualidad, también es recomendable que exista en las empresas un sistema de control del horario. La misma puede ser mediante fichaje que, además de ayudar a controlar las referidas faltas, puede ayudar a mejorar la planificación de las jornadas y, por ende, a mejorar la productividad.

¿Qué debe tener en cuenta el empresario al realizar un despido disciplinario?

En cualquier caso, si el empresario optar por realizar un despido disciplinario debe llevarlo a cabo con todas las garantías posibles para el trabajador. Por lo tanto, tiene que advertirle previamente de la conducta en cuestión a fin que no se entienda que se trata de una conducta tolerada. Asimismo, deberá facilitar la posible justificación de la falta, y, en caso de optar por la sanción más gravosa como es el despido, debe notificar por escrito dicha decisión extintiva haciendo constar los hechos, la fecha de efectos y las faltas concretas de asistencia o puntualidad que justifiquen la reiteración o gravedad de la conducta.

La entrada Sanciones y falta de asistencias del trabajador: ¿qué hacer? se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

La edad de jubilación y las condiciones en las que ésta se realiza son una de las grandes preocupaciones de los españoles, especialmente de aquellos de más de 60 años.

Hasta 31 de diciembre de 2012 la edad ordinaria de jubilación era de 65 años. No obstante, a partir del 1 de enero de 2013, la edad de acceso a la pensión de jubilación varía en función de la edad del interesado y las cotizaciones acumuladas a lo largo de su vida laboral.

Es así como ahora se requiere haber cumplido la edad de 67 años o de 65 años en los casos en los que se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, lo que se conoce como la “carrera laboral completa”. Este requisito será exigible, en todo caso, cuando se acceda a la pensión sin estar en alta o en situación asimilada a la de alta.

No obstante, existen distintos interrogantes en este tema que se deben conocer en aquellos casos excepcionales en los que, por una razón u otra, el trabajador se acoja a la jubilación de manera anticipada:

Jubilación anticipada

Pueden acceder a la modalidad de jubilación anticipada por voluntad del trabajador, aquellos que reúnan los siguientes requisitos:

• Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad exigida que resulte de aplicación en cada caso.
• Encontrarse en alta o situación similar al alta.
• Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años, considerando que al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

Asimismo, una vez acreditados los requisitos generales y específicos, el importe de la pensión a percibir debe ser superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada.

¿Cuánto pierdo de pensión al jubilarme de forma anticipada?

La cuantía de la pensión de jubilación se establece aplicando a la base reguladora el porcentaje que corresponda en función de los años cotizados y el coeficiente reductor que deba aplicarse. Por cada trimestre o fracción de trimestre que en el momento del hecho causante le falte al trabajador para cumplir la edad de jubilación se aplicarán los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado:

1. Coeficiente del 2 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a 38 años y 6 meses. 
2. Coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses.
3. Coeficiente del 1,750 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses.
4. Coeficiente del 1,625 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses

¿Y si no me quiero jubilar? ¿Cuánto más puedo ganar y hasta cuándo o cuánto?

Con la legislación actual existe la posibilidad de seguir trabajando una vez se alcanza la edad ordinaria de jubilación. El legislador claramente pretende fomentar la permanencia en el trabajo aunque se haya cumplido la edad ordinaria de jubilación. Por ejemplo, a través de medidas como el incremento de la cuantía de la pensión por el cómputo de las cotizaciones realizadas a partir de la edad ordinaria de jubilación, y la exoneración de cuotas a la Seguridad Social de trabajadores “maduros”.

Incluso existe la posibilidad de jubilación parcial que, a su vez, permite compatibilizar la pensión con el desempeño de un trabajo a tiempo parcial.

Otra alternativa es la denominada jubilación flexible que habilita al ya jubilado a retomar una actividad profesional, esta vez a tiempo parcial, compatibilizándola con un porcentaje de su pensión o la propia jubilación activa.

Respecto al aumento de la pensión en caso de superar la edad ordinaria de jubilación, desde el 1-1-2013, se establecieron porcentajes adicionales. Estos deben ser aplicados sobre la base reguladora, que se conceden por cada año completo de cotización efectuado: entre la fecha en la que el trabajador alcanza la edad ordinaria de jubilación y la fecha del hecho causante de la pensión.

La cuantía de estos incrementos se establece en función de los años de cotización acreditados en la fecha en que el beneficiario cumpla dicha edad ordinaria real de jubilación, siempre siguiendo la siguiente escala:

– hasta 25 años cotizados, el 2%;

– entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75%;

– a partir de 37 años cotizados, el 4%.

No obstante, la pensión de jubilación resultante de aplicar los porcentajes adicionales no puede superar la cuantía de la pensión máxima fijada anualmente en presupuestos anuales. Cuando la cuantía resultante fuera superior a la pensión máxima, el pensionista tiene derecho a percibir anualmente una cantidad compensatoria que no es objeto de revalorización.

Y en caso de despido, ¿puedo acogerme a la jubilación involuntaria?

Sí, podrán acogerse a esta modalidad de jubilación anticipada involuntaria todos aquellos trabajadores que hayan sido despedidos mediante la modalidad de despido colectivo o despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En estos casos, a su vez, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad exigida que en cada caso resulte de aplicación, sin que a estos efectos resulten de aplicación las bonificaciones de edad, de las que puedan beneficiarse los trabajadores de algunos sectores profesionales por la realización de actividades penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres y las personas con discapacidad igual o superior al 45% o al 65%. 
• Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación (situación asimilada al alta).

Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de:

• 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias ni el abono de años y días de cotización por cotizaciones anteriores al 1º de enero de 1967. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. 
• Del período de cotización, al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho o al momento en que cesó la obligación de cotizar, si se accede a la pensión de jubilación anticipada desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar.
• En el caso de trabajadores incluidos en el Sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios, a efectos de acreditar el período mínimo de cotización efectiva (33 años), será necesario que, en los últimos 10 años cotizados, al menos 6 correspondan a períodos de actividad efectiva en este sistema especial. A estos efectos, se computarán también los períodos de percepción de prestaciones por desempleo de nivel contributivo en este sistema especial. Y en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, para acreditar el período mínimo de cotización de 33 años, se  aplicarán, a partir de 4 agosto de 2013, las reglas establecidas en el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto.

La entrada Todo lo que debes saber sobre la jubilación anticipada en España se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

El colectivo de las “camareras de piso”, comúnmente conocidas como las Kellys, son las encargadas fundamentalmente de las labores de limpieza en los hoteles y cuyos servicios se prestan de forma externa a través de empresas privadas. En los últimos años, han visto mermados sus derechos, y es uno de los campos en los que la Ley española todavía tiene camino por recorrer.

Sin duda, se trata de una cuestión de peso dada la importancia del sector hotelero y turístico en nuestro país. Desde el punto de vista jurídico, existen aspectos que deben ser reformados para garantizar y salvaguardar los derechos de este tipo de trabajadoras.

Cómo pierden “Las Kellys” al ser externalizadas en hoteles

Tal y como destacan desde la popular asociación ‘Las Kellys’, es necesario que cuando se externalice a un trabajador, éste quede protegido: “Se nos descuelga del convenio y perdemos derechos y dinero”. Y es que un camarero de hotel contratado por una empresa externa puede cobrar 500 euros menos que una persona contratada directamente por el hotel.

Además, la externalización también significa sufrir la pérdida de todos los derechos que comprenden los convenios.

En este contexto, resulta clave que se controlen en mayor medida determinados aspectos como la cesión ilegal de trabajadores, y que se mejoren sus derechos laborales.

Prevención de riesgos laborales y enfermedades profesionales

En materia de prevención de riesgos laborales, es necesario que se reconozcan determinadas enfermedades profesionales relacionadas con la utilización de productos químicos de limpieza.

Los Sindicalistas de Base es uno de los mayores Sindicatos de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, el territorio con el mayor número de trabajadores de esta categoría profesional. Allí, las camareras de piso son uno de los sectores con mayor porcentaje de situaciones de incapacidad temporal, e incluso total, y permanente debido a trastornos musculares y esqueléticos sufridos. Incluso son afectadas por lesiones en la espalda, debido al tipo de trabajo desarrollado, que las obliga a estar numerosas horas de pie y encorvadas. Para Sindicalistas de Base, hay una «falta de compromiso» por parte de las empresas.

«Pese a vivir una etapa dorada, ajustan sus plantillas y sustituyen en el ámbito del colectivo de camareras de pisos contratos a jornada completa por precarias contrataciones a tiempo parcial», ha dicho un portavoz de la agrupación.

Largas jornadas de hasta 12 horas

Otro de los aspectos a denunciar de las condiciones laborales de este colectivo con largas jornadas de hasta 12 horas. A las trabajadores externalizadas se les exige mucho más que a las propias trabajadores de los hoteles, tal y como denuncian las propias Kellys.

Por ejemplo, desde CCOO, sindicato implicado en este problema, indican que “estas empleadas trabajan el doble, el ritmo que se les impone es brutal. Lo habitual es que se encarguen de 15 habitaciones pudiendo subir en estos casos a 20, 25 e incluso 30, con jornadas de hasta 12 horas de trabajo.”

Evidentemente, esto incumple la normativa en relación a la jornada máxima de trabajo y de descanso mínimo entre jornadas, además de la prohibición de realización de horas extras por parte de los trabajadores a tiempo parcial, situación en la que se encuentran la mayoría.

Qué propone la “Ley Kelly” para los trabajadores de hoteles externalizados

En este sentido, estos serían los principales aspectos que figuran en el manifiesto de ‘Las Kellys’ y que desde Sanahuja Miranda Abogados se considera que son susceptibles de ser reformados o corregidos por el legislador con el fin de suplir las carencias en los derechos de los trabajadores de hoteles externalizados:                                               

• Reformar los elementos relativos a la externalización mediante la modificación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores para garantizar la igualdad de contratación e impedir la cesión ilegal de trabajadores. 
• Cumplir el capítulo III de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Ley de Coordinación de Actividades Empresariales. Además, es necesario que se lleven a cabo los estudios ergonómicos necesarios para calcular y limitar las cargas de trabajo según las características de cada hotel.
• Vincular la categoría de los hoteles a la calidad del trabajo que se genera en los mismos con el objetivo de establecer unos estándares laborales óptimos.
• Igualar los salarios de este tipo de trabajadoras a la de aquellas que trabajan directamente por cuenta ajena de los hoteles, respetando así  lo previsto en el Convenio Colectivo de la Hostelería aplicable.
• Regular la realización de horas extras por parte de estas trabajadores, que se realicen dentro de los límites legales, controlando que no se hagan de forma indiscriminada y, por supuesto, que sean remuneradas por ello.
• Aumentar las inspecciones de trabajo en este tipo de establecimientos, para controlar el cumplimiento de la normativa en todos sus aspectos, tanto en condiciones laborales como de prevención de riesgos laborales, y atajar el problema desde el origen.

La entrada La ‘Ley Kelly’ corregiría las carencias en los derechos de los trabajadores de hoteles externalizados se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.