Son acuerdos para-sociales, por lo que solo tienen validez y eficacia entre los socios que los suscriben, pero no frente a la sociedad o terceros.

¿Cómo conseguir que esos derechos y obligaciones afecten también a la sociedad?

En la medida que incorporamos a los estatutos la regulación de esos derechos y obligaciones de los socios mediante las llamadas prestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias consisten en la obligación de alguno o todos los socios a realizar determinadas prestaciones a favor de la sociedad que se incorporan a los estatutos sociales.

Pueden consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer y pueden beneficiar tanto a la sociedad como a los socios.

Las prestaciones accesorias tienen que ser concretas y determinables.

Por ejemplo la obligatoriedad del socio de realizar determinada actividad, su derecho a percibir retribución por la misma, o la obligación de trabajar en exclusiva para la sociedad o a no concurrir en el mercado, a no ejercer la competencia, etc.

También pueden establecerse prestaciones accesorias para los socios inversores, tales como la obligación de concurrir al aumento de capital, en las siguientes rondas de financiación, etc.

¿En qué medida las prestaciones accesorias refuerzan la eficacia de los pactos entre socios?

Al quedar incorporadas a los estatutos las obligaciones mediante las cuales los socios quedan comprometidos a realizar una determinada prestación para la sociedad, la vinculación de los acuerdos alcanzados trasciende a la sociedad, de forma que, además de ser válidos para los socios que los suscriben, pasan a tener eficacia frente a la sociedad.

Al  ser vinculantes los acuerdos de los socios firmantes, frente a la sociedad y viceversa, los derechos y obligaciones regulados mediante prestaciones accesorias quedan mucho más protegidos, especialmente para cuando se producen casos de incumplimiento, ya que quedan reguladas las fórmulas de solución de los conflictos, que pueden llegar incluso al derecho de la sociedad a excluir al socio incumplidor o a que el socio ejerza del derecho de separación de la sociedad cuando es la sociedad, o los otros socios los que incumplen obligaciones reguladas mediante prestaciones accesorias.

En las sociedades limitadas, las prestaciones accesorias pueden regular que la titularidad de las participaciones sociales dependa del cumplimiento de las obligaciones determinadas, de forma que si el socio no cumple las prestaciones accesorias fijadas puede ser excluido de la sociedad.

Por otra parte la posición del socio también queda reforzada; por ejemplo, en caso de que la sociedad no cumpla la obligación de retribución fijada mediante prestación accesoria, puede ejercer el derecho de separación.

Las prestaciones accesorias también pueden afectar al socio inversionista, para obligarle frente a la sociedad, además de frente a los socios; por ejemplo, cuando se pacta la concurrencia del socio inversionista, para posteriores rondas de financiación.

¿Y si uno de los socios quiere vender su participación social?

Las prestaciones accesorias están vinculadas a la titularidad de la participación social.

Por ello el que compre las participaciones sociales, quedará obligado a cumplir las obligaciones establecidas en las prestaciones accesorias.

La venta de participaciones sociales con prestaciones accesorias exige el acuerdo favorable de la Junta General , ya que las obligaciones muchas veces son de carácter personal.

¿Cuándo se extinguen las prestaciones accesorias?

Las obligaciones contenidas en las prestaciones accesorias se crean, modifican y extinguen por acuerdo de los socios y de la sociedad.

Por ello, para la modificación o extinción de las participaciones sociales será también necesario el acuerdo del socio vinculado y de la sociedad, excepto cuando los estatutos prevean un plazo de duración determinado para la prestación accesoria.

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Los socios minoritarios creen frecuentemente que por el hecho de no formar parte de la mayoría, sus intereses y derechos quedan a merced de la voluntad de quien si tiene la mayoría.

La Ley de Sociedades de Capital establece determinadas acciones para proteger los derechos de los socios y accionistas minoritarios, ejercitables, algunas por el mero hecho de detentar participación en el capital y otras, en función del porcentaje de participación en el capital.

Las más relevantes, son:

DERECHO DE ASISTENCIA A LA JUNTA Y DERECHO A INTERVENIR EL ACTA.

Todo socio tiene derecho a asistir a una Junta General de Socios en la sociedad limitada.

En la sociedad anónima, los estatutos pueden exigir un número número de acciones. En níngún caso se podrá privar de asistencia a quien detente al menos el 1/1000 del capital social.

(artículo 179 LSC).

Las Actas de las Juntas Generales, son habitualmente redactadas por el Secretario, que suele pertenecer a la mayoría social.  La LSC preve la intervención de un representante de la minoría en la elaboración del acta, al disponer en el artículo 202 que el Acta será aprobada en la propia Junta al final de la reunión o en los siguientes quince días  por el Presidente de la Junta y dos interventores, uno de la mayoría y otro de la minoría.

OBTENCIÓN DE DOCUMENTACIÓN  Y DERECHO DE INFORMACIÓN

Convocada una Junta General todo socio podrá solicitar por escrito con anterioridad a la Junta o verbalmente en la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos relativos asuntos comprendidos en el Orden del día. Se exceptúa el caso de que la publicidad de la información pueda perjudicar a la sociedad.  Si el solicitante dispone de al menos el 25%  del capital social, deberá serle entregada en todo caso la informaciónj.

DERECHO A SOLICITAR PRESENCIA DE NOTARIO A LA JUNTA PARA QUE LEVANTE ACTA DE LA MISMA.

Es muy convienente en situaciones de conflicto social. Tanto los administradores, como los socios o accionistas que representen al menos el 5 % del capital, pueden solicitarlo, siendo el coste a cargo de la sociedad. (Artículo 203 de la LSC)

SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DE CUENTAS

La LSC concede esa facultad a los socios y accionistas que representen al menos un 5 % del capital social.

Esta acción es de suma utilidad cuando existen dudas que la contabilidad refleje la realidad de la empresa.

Habrá de ejercitarse dentro de los tres primeros meses tras el cierre del ejercicio, ante el Registro Mercantil, siendo los honorarios del Auditor a cargo de la empresa.

DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIO

Los socios pueden obligar, en determinados supuestos, a que la sociedad adquiera sus participaciones.

Las causas que dan lugar a ejercer el derecho de separación son:

• Cuando se opongan a acuerdos de la Junta que:
• Sustituyan o modifiquen sustancialmente el objeto social.
• Acuerden la prórroga del plazo establecido en los estatutos para el que se constituyó.
• Creación, modificación o extinción de prestaciones accesorias por los socios.
• Haber votado en contra de la modificación del derecho de transmisión.
• Por no distribución de beneficios.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

El artículo 204 de la LSC establece que son impugnables los acuerdos sociales si lesionan el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios socios, o terceros y naturalmente, si son contrarios a la Ley o los Estatutos sociales.

En definitiva,  la Ley establece mecanismos para que proteger los intereses de los socios y accionistas minoritarios frente a los abusos de quienes son titulares de la mayoría social, de forma que las minorías tienen margen de actuación para controlar que las decisiones que acuerde la mayoría reviertan en el interés de la sociedad y no; de unos socios en perjuico de otros.

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¿Que son los pactos entre socios?

Son convenios suscritos por los socios para regular el funcionamiento interno de la sociedad y los derechos y obligaciones entre los socios, complementan los estatutos sociales y a diferencia de éstos solo tienen validez y eficacia entre los socios y no frente a la sociedad o terceros.

Hay dos tipos de acuerdos entre socios, los que se establecen entre los propios emprendedores, y los que se acuerdan  entre emprendedores (los que tienen el Know-how o keymen) por un lado y los inversionistas  (los que tienen el capital para financiar el proyecto).

Hoy hablaremos de los Pactos entre socios que suscriben los emprendedores entre sí:

¿Cuáles son los principales aspectos que deben regulan los pactos entre socios suscritos por los emprendedores?

En principio pueden regular cualquier cuestión en virtud del principio de la autonomía de la libertad entre las partes.

• Los aspectos más relevantes que debe contener el pacto entre socios, son las normas o reglas del juego que regulen las soluciones a las posibles situaciones futuras de conflicto entre socios o posible bloqueo de la sociedad.
• Los emprendedores cuando se unen para desarrollar un proyecto, cada uno tiene sus capacidades y se comprometen a poner su trabajo y su esfuerzo para el buen fin de la empresa común.  Los derechos y obligaciones de su aportación y esfuerzo personal no están regulados por la Ley y deben convenirse en el pacto entre socios.
• El cumplimiento de sus cometidos por parte de cada socio, conviene que se acuerde desde el principio, de forma que estén previstas las consecuencias del posible incumplimiento de obligaciones por cualquiera de ellos, mediante derecho a indemnización a los otros socios o cláusulas penales.
• Conviene que los acuerdos para-sociales regulen las decisiones de los órganos de gestión de la sociedad, reforzando las mayorías para la adopción de acuerdos de especial relevancia para la sociedad como la modificación de estatutos, el cese y nombramiento de administradores o la entrada de nuevos socios y la salida de los socios fundadores

¿Cuales son los conflictos más comunes cuando no existe el contrato de pacto entre los socios emprendedores?

Si no existe pacto entre socios, la falta de entendimiento entre los socios o la frecuente situación de que uno o varios socios hacen de locomotora de la empresa mientras otros se acomodan como vagones de carga, a veces vacios, puede llevar a la empresa al fracaso si no están muy bien reguladas las soluciones a todas las posibles situaciones de conflicto. 

Es por ello que es tan importante, el acudir al asesoramiento jurídico para suscribir el pacto entre socios.

Cuando los socios son personas clave para la empresa, se recomienda pactar tiempo mínimo de obligada permanencia, establecer la indemnización en caso de incumplimiento, la prohibición de concurrencia o competencia posterior a la salida, el derecho de separación de un socio y sus consecuencias económicas, el dar opciones de compra a los otros socios, derecho de arrastre en caso de venta (drag along),  o de acompañamiento (tag along) …

¿Alguna recomendación para aquellos emprendedores que se acaben de embarcar en un nuevo proyecto empresarial?

Un buen consejo para aquellos que vayan a iniciar el desarrollo de un proyecto empresarial es que desde la fase inicial suscriban un buen contrato de pactos entre socios, detallado y desarrollado; que piensen, reflexionen y manifiesten todas las posibles situaciones de conflicto que puedan llegar a producirse y que las trasladen a su Abogado para que les redacte unos acuerdos para sociales completos y eficaces que regulen las soluciones a los posibles desencuentros futuros entre los socios. 

A veces para reforzar el cumplimiento de las obligaciones de cada socio clave para el buen desarrollo del negocio, es recomendable, además del contrato de pacto entre socios, el establecer en los estatutos sociales la obligatoriedad de realización de unas prestaciones accesorias por cada socio (en las sociedades limitadas), de forma que el incumplimiento pueda determinar la exclusión del socio de la sociedad. 

Ya lo decían los romanos, si quieres la paz nada mejor que tener preparada  la guerra.

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Muchas sociedades mercantiles disfrutan del asesoramiento jurídico en sus Órganos de dirección o administración; pero existen otras que por carecer de asesoramiento adoptan acuerdos, que por ignorancia, infringen la normativa legal provocando conflictos que acaban en los Tribunales.

En el ámbito empresarial existe, por lo general, gran desconocimiento de que la Ley obliga, a ciertas empresas, a disponer de letrado asesor (Abogado en ejercicio colegiado), para el asesoramiento del administrador o del consejo de administración.

La Ley 39/1975 de 31 de octubre, sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles, establece la obligatoriedad de nombramiento de Letrado asesor, a aquellas sociedades domiciliadas en España,que dispongan de un capital igual o superior a 300.000 euros, a las que tengan un volumen anual de operaciones superior a 600.000 euros o a las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta.  Si la sociedad está domiciliada en el extranjero, cuando el volumen de operaciones del último ejercicio sea superior a 300.000 euros o cuando tenga una plantilla superior a 50 empleados.

La importancia del cumplimiento de la Ley radica, no solo en que los administradores reciban el adecuado asesoramento jurídico, para que las decisiones y acuerdos adoptados por los órganos sociales, respeten la normativa legal y los estatutos sociales sino tambien por las consecuencias negativas del incumplimiento de la misma.

El punto cuatro del artículo primero de la expresada Ley dispone:

“ El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

La valoración del incumplimiento de la expresada obligación de nombrarmiento de letrado asesor, que en todo caso será negativa, podrá en muchos casos, decantar la balanza de la justicia hacia la condena al administrador o administradores, a responder con su patrimonio personal, en un proceso de responsabilidad social o individual por las decisiones y acuerdos adoptados sin contar con el obligado asesoramiento jurídico.

Las funciones de dicho Letrado asesor consistirán en “asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional”.

La figura y las funciones del Letrado asesor son distintas e independientes a las propias del Secretario del Consejo de Administración, que podrá o no ser Letrado y que es el encargado de levantar el Acta de las reuniones del consejo de administración.

Ello no obstante la ley permite que cuando la sociedad incluida en los supuestos de obligación de disponer de Letrado asesor, cuente con un Secretario o algún miembro de su dirección o de administración, que sea Abogados en ejercicio, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la Ley atribuye al Letrado asesor.

La importancia de que los órganos sociales de la empresa que están obligadas a ello, dispongan de Letrado asesor, es aun mayor desde la reforma del Código Penal del año 2010 que convierte a las personas jurídicas en sujetos del derecho penal susceptibles de cometer delitos, al margen de las personas físicas que la integren, y que pueden ser condenadas a importantes multas económicas e incluso a la disolución.

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Los socios minoritarios creen frecuentemente que por el hecho de no formar parte de la mayoría, sus intereses y derechos quedan a merced de la voluntad de quien si tiene la mayoría.

La Ley de Sociedades de Capital establece determinadas acciones para proteger los derechos de los socios y accionistas minoritarios, ejercitables, algunas por el mero hecho de detentar participación en el capital y otras, en función del porcentaje de participación en el capital.

Las más relevantes, son:

DERECHO DE ASISTENCIA A LA JUNTA Y DERECHO A INTERVENIR EL ACTA.

Todo socio tiene derecho a asistir a una Junta General de Socios en la sociedad limitada.

En la sociedad anónima, los estatutos pueden exigir un número número de acciones. En níngún caso se podrá privar de asistencia a quien detente al menos el 1/1000 del capital social.

(artículo 179 LSC).

Las Actas de las Juntas Generales, son habitualmente redactadas por el Secretario, que suele pertenecer a la mayoría social.  La LSC preve la intervención de un representante de la minoría en la elaboración del acta, al disponer en el artículo 202 que el Acta será aprobada en la propia Junta al final de la reunión o en los siguientes quince días  por el Presidente de la Junta y dos interventores, uno de la mayoría y otro de la minoría.

OBTENCIÓN DE DOCUMENTACIÓN  Y DERECHO DE INFORMACIÓN

Convocada una Junta General todo socio podrá solicitar por escrito con anterioridad a la Junta o verbalmente en la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos relativos asuntos comprendidos en el Orden del día. Se exceptúa el caso de que la publicidad de la información pueda perjudicar a la sociedad.  Si el solicitante dispone de al menos el 25%  del capital social, deberá serle entregada en todo caso la información.

DERECHO A SOLICITAR PRESENCIA DE NOTARIO A LA JUNTA PARA QUE LEVANTE ACTA DE LA MISMA.

Es muy convienente en situaciones de conflicto social. Tanto los administradores, como los socios o accionistas que representen al menos el 5 % del capital, pueden solicitarlo, siendo el coste a cargo de la sociedad. (Artículo 203 de la LSC)

SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DE CUENTAS

La LSC concede esa facultad a los socios y accionistas que representen al menos un 5% del capital social.

Esta acción es de suma utilidad cuando existen dudas que la contabilidad refleje la realidad de la empresa.

Habrá de ejercitarse dentro de los tres primeros meses tras el cierre del ejercicio, ante el Registro Mercantil, siendo los honorarios del Auditor a cargo de la empresa.

DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIO

Los socios pueden obligar, en determinados supuestos, a que la sociedad adquiera sus participaciones.

Las causas que dan lugar a ejercer el derecho de separación son:

Cuando se opongan a acuerdos de la Junta que:

• Sustituyan o modifiquen sustancialmente el objeto social.
• Acuerden la prórroga del plazo establecido en los estatutos para el que se constituyó.
• Creación, modificación o extinción de prestaciones accesorias por los socios.
• Haber votado en contra de la modificación del derecho de transmisión..
• Por no distribución de beneficios.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

El artículo 204 de la LSC establece que son impugnables los acuerdos sociales si lesionan el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios socios, o terceros y naturalmente, si son contrarios a la Ley o los Estatutos sociales.

En definitiva,  la Ley establece mecanismos para que proteger los intereses de los socios y accionistas minoritarios frente a los abusos de quienes son titulares de la mayoría social, de forma que las minorías tienen margen de actuación para controlar que las decisiones que acuerde la mayoría reviertan en el interés de la sociedad y no; de unos socios en perjuicio de otros.

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En la mayoría de los casos, el derecho a la distribución de beneficios constituye, para el socio minoritario de la compañía, la única forma de participación en la misma.

El artículo 93 de la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC),  expresa de manera génerica dicho derecho, sin establecer las bases sobre las que especificar ni concretar dicho derecho.

El primer y, hasta la fecha, único intento legal de garantizar la realización de dicho derecho, tuvo lugar en agosto de 2.011, con la entrada en vigor del artículo 238 bis de la Ley de Sociedades de Capital que facultaba y daba derecho a separarse de la sociedad, al socio que hubiera votado a favor de la distribución de dividendos, en la Junta General.

El mencionado artículo 238 bis de la LSC, establece:

“A partir del 5º ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la Sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios sociales tendrá derecho de separación, en el caso de que la Junta General no acordara la distribución como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de explotación del objeto social, obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.”

Sin embargo, la aplicación de dicho artículo sólo ha tenido hasta la fecha una vigencia de 10 meses, por cuanto en junio de 2.012, se publico una Ley que dejaba en suspenso la aplicación de dicho artículo hasta el 30 de diciembre de 2.014.

Inexplicablemente, y ante la próxima llegada del vencimiento de la suspensión del artículo 238 bis de la LSC, el pasado 05 de septiembre se aprobó el Real Decreto Ley 11/2014; que prorrogaba la suspensión del mencionado artículo 238 bis hasta el 30 de diciembre de 2.016.

Ante la falta de toda normativa legal vigente que siente las bases del reconocimiento y concreción del derecho de los socios a percibir beneficios de la sociedad, hay que estar al criterio jurisprudencial que podría resumirse en los siguientes términos.

• Existe el derecho genérico de los socios a participar en las ganancias sociales.
• El derecho a percibir beneficios no es un derecho absoluto; está supeditado al interés social.  La sociedad debe de priorizar la conservación del patrimonio social y preservar los intereses de los acreedores.
• Una ver priorizados y preservados dichos intereses, la mayoría social no puede oponerse a la distribución de dividendos, en perjuicio de los socios minoritarios, vaciando de contenido el derecho genérico de éstos a participar en la ganancia social.
• Existe abuso de derecho del socio mayoritario, cuando a la vista de la situación patrimonial de la sociedad, no esté justificada la denegación de distribución de beneficios.
• La aplicación de las ganancias está atribuida y es competencia exclusiva de la Junta General, correspondiendo a los Tribunales únicamente decidir sobre si  la aplicación de resultados aprobada por la mayoría social es correcta y adecuada a los intereses sociales, o ha sido acordada de forma abusiva para cercenar y vaciar de contenido el derecho de los socios a participar en la ganancia social.

Las sentencias recientes más relevantes en dicha materia son la de la Audiencia Provincial de Madrid de 03 de febrero de 2.013, que reconoce el derecho de los socios minoritarios a percibir dividendos, considerando abusivo el acuerdo de aprobar la aplicación de la totalidad del beneficio a reservas voluntarias, en perjuicio del reparto de dividendos entre socios, haciendo ilusorio el derecho de estos a participar de la ganancia social.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 21 de marzo de 2.013 en el que se analiza el derecho a participar en los beneficios de un socio minoritario, a la vista de las cuentas sociales, determinando que a la vista de las cuentas sociales, “se desprende la plena solvencia de la sociedad y el margen que tiene para poder repartir beneficios”, estimando que el socio “el Sr. Rodolfo, como socio partícipe, que sigue siendo, tiene derecho a participar en los beneficios, aunque su participación en la sociedad sea mínima, y por lo tanto, aunque mínima, sufre un perjuicio económico, pués contribuyó con un importe a la constitución del capital social y no recibe ningún beneficio.”

Por último, la indicada sentencia establece que el Juzgado debe limitarse a declarar abusiva o no la oposición de la mayoría social a repartir dividendos, no siendo de su competencia el cuantificar la aplicación del resultado social, por ser ello de competencia exclusiva de la Junta General.

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Las soluciones para los que se encuentran afectados por dicha situación, no es sencilla pues deben personarse en el procedimiento judicial a fin de que sea reconocido su crédito, y, en función del tipo del mismo será calificado como crédito privilegiado, ordinario, contingente, subordinado o contra la masa.

Ante la negativa al reconocimiento del crédito o bien el reconocimiento parcial debe actuarse mediante interposición de demanda de procedimiento de incidente concursal en el que se resolverá al respecto a la calificación del crédito y su cantidad.

Seguidamente los Autos seguirán su curso hasta que la sociedad en concurso presente, con aprobación de la Administración concursal y de la mayoría de los acreedores, de un plan de viabilidad o bien, como ocurre en la mayoría de los casos, de un plan de liquidación, lo que supone, a la práctica, que en el mejor de los casos sean los trabajadores y los créditos privilegiados quienes aspiren a percibir parte de sus créditos.

Tiene importancia a la vista de dicho panorama, la posible responsabilidad de los administradores de dichas sociedades concursadas pues, a la postre, suele ser la única vía de tratar de aspirar por parte del acreedor de poder garantizar su crédito si es declarada la responsabilidad de dicho administrador.

Dicha posible responsabilidad del administrador de la sociedad concursada se encuentra regulada en nuestra Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, que, dicho sea de paso el Legislador está en trámites de modificarla para que aspectos, como el presente sean más acordes a la realidad, además de, en la medida de lo posible, agilizar los trámites legales pertinentes.

En resumidas cuentas y a la vista del día-día judicial, buena parte de que sea declarada la posible responsabilidad del administrador está en la calificación del concurso; puede ser como fortuito o como culpable (Art. 163.1 LC); el legislador salvaguardó la opción de poderse establecer responsabilidades penales con independencia de la calificación del concurso (Art. 163.2 LC) pero, a la postre, lo que parecía una buena idea resulta que no se aplica por falta de conexión entre los Juzgados, la carga de trabajo de los Tribunales, entre otras.

Por ello, si se pretende aspirar a una posible responsabilidad del Administrador, a la práctica, en primer lugar debemos estarnos ante un concurso calificado como de culpable, y, los requisitos para su determinación están desglosados en dicha ley, encontrándose entre otras, “cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliere sustancialmente dicha obligación, llevara doble contabilidad o irregularidad relevante para la compresión de  su situación patrimonial o financiera”, “cuando antes de la fecha de la declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia”, etc.

Asimismo es posible, que, aún y no darse los elementos descritos en el Art. 164 LC anteriormente señalados se pueda acudir a presunciones de dolo o culpa grave, que se describen también en la ley; una de estas es que “el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o. una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso”

Es decir, si atendemos a una y otra posibilidad de que sea declarado el concurso como culpable, nos encontramos que en la gran mayoría de ocasiones debiera declararse en dicho sentido las insolvencias; circunstancia que, por varias cuestiones no se da en la práctica jurídica.

Como no puede ser de otro modo, uno de esos motivos está en el derecho de defensa de las sociedades y sus legales representantes, al estar ante una regulación llena de interpretación (pese a que al respecto hay mucha controversia y diversas resoluciones contradictorias) y en un Estado de Derecho, que de conformidad con el Art. 24 de la Constitución naturalmente aprueba el necesario sistema de garantías de defensa; aún y así, la reforma antes apuntada de la Ley Concursal, deberá aclarar esta situación pues, realmente, resulta que el número de concursos declarados como culpables en proporción a los existentes es mínimo, hecho muy chocante a la vista de los motivos que nuestro propio legislador recogió para que fueran así declarados.

Casos sonados de la incomprensión que al respecto pueda tener un jurista o una persona sin conocimientos al respecto, son las gravísimas insolvencias de Compañías Aéreas, Inmobiliarias, Constructoras, etc. que dejan volúmenes impresionantes de deudas con acreedores de todo tipo y quedan sus Administradores impunes de toda responsabilidad, ya sea penal o patrimonial; realidad, que en ocasiones, resulta difícil de comprender hasta para el mayor de los juristas.

Dicho lo anterior, no cabe más que reiterar que una de las claves para evitar tal situación, están en el ejercicio de los derechos de los acreedores reconocidos en el concurso de su acción frente tal situación a los efectos de que sus créditos puedan ser, siempre y cuando se den las circunstancias legales, reclamados y asumidos por los legales representantes y Administradores de las sociedades concursadas.

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