La Ley 1/2020, de 15 de julio, ha derogado el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, es decir, sobre el despido de carácter objetivo (con derecho a indemnización) por faltas de asistencia al trabajo. Concretamente el artículo venía a decir:

“El contrato podrá extinguirse en estas situaciones:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

La redacción de este precepto ha sufrido diferentes modificaciones a lo largo de su existencia. Así, hasta el año 2012 se requería para la aplicación del artículo 52.d), además de las faltas de asistencia de la persona trabajadora en los porcentajes establecidos, que existiera un cierto nivel de absentismo global en la empresa. El requisito de cierto volumen de inasistencias del trabajador y de cierto volumen de absentismo global de la empresa servía para incorporar el análisis de adecuación y proporcionalidad exigido por la Unión Europea, que en otros países se constataban por medio del análisis caso por caso.

En 2012, en nuestro ordenamiento jurídico se eliminó el requisito de existencia de un absentismo general en la empresa de esta causa de despido objetivo. Desde entonces, el despido por faltas de asistencia del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se aplicaba cuando se alcanzan los porcentajes de faltas de asistencia establecidos, sin que el precepto requiera expresamente que se realice en cada caso juicio de adecuación y proporcionalidad.

Estas modificaciones y ulterior derogación ha sido consecuencia de cierta controversia en la materia, puesto que, debido a que quedaban fuera de la aplicación del precepto numerosas situaciones como la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia o las faltas de asistencia vinculadas a la violencia de género, entre otras, la práctica quedaba reducida de facto a las faltas de asistencia injustificadas y a las situaciones de baja por contingencias comunes de duración inferior a 20 días.

¿Cuáles han sido los pronunciamientos judiciales?

Por ello, el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, ha dado lugar a importantes pronunciamientos judiciales, entre ellos la Sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El fallo de esta sentencia indica:

«El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de este al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente».

Esta sentencia estableció que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomodaba a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad. Esta línea continua un año más tarde, con la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Nobel Plastiques Ibérica), en la que se volvió a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Pero en esta sentencia el TJUE estableció, además, que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo.

Por todo ello, y debido a que España debe adecuarse al marco normativo de la Unión Europea, la derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se convirtió en una necesidad para nuestro país.

Alega también la Ley 1/2020 en su exposición de motivos que el artículo 52.d) suponía un trato desfavorable para las mujeres ya que, en base a datos históricos y el Instituto Nacional de Estadística, las mujeres siguen siendo las que mayoritariamente asumen tareas de cuidado de personas dependientes lo que podría suponer una mayor ausencia en el trabajo por este motivo, lo que supondría una discriminación indirecta por razón de género.

La derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores supone un paso más a favor de los derechos de los trabajadores ya que su objetivo es evitar discriminaciones frente a las personas más vulnerables. En términos prácticos, el despido, al no ser calificado como objetivo, ya no dará derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio y con un máximo de doce mensualidades, sino que el empresario deberá aplicar los términos del despido disciplinario y, por lo tanto, podría ser calificado como un despido improcedente, esto es, con derecho a indemnización de 33 días de salario por año de servicio, en lugar de 20 como ocurría hasta ahora, y con un máximo de 24 mensualidades. Es más, si se considera que ha habido vulneración a algún derecho fundamental del trabajador, como puede ser el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución española, el despido puede ser declarado nulo, con obligación de readmitir al trabajador a su puesto de trabajo con percibo de los salarios desde el despido hasta la reincorporación.

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En primer lugar, el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, prevé una serie de  medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor derivados del COVID-19.

Adoptadas dichas medidas excepcionales y aprobado el ERTE, ya sea de suspensión total o de reducción de jornada, el empresario se ve beneficiado de una serie de medidas adoptadas por el Gobierno, entre las que se encuentran las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social. Sin embargo, tal y como establece la Disposición adicional sexta del mismo Real Decreto-ley, dichas medidas extraordinarias estarán sujetas al compromiso por parte de la empresa de mantener el empleo de sus trabajadores durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Casi dos meses después de la aprobación de dicho Real Decreto-ley el Gobierno ha querido flexibilizar dicha medida, y prevé una modificación de la disposición adicional sexta, indicando que se excluyen de dicha compromiso de mantenimiento del empleo aquellas empresas en las que existe riesgo de declararse en concurso de acreedores. 

Tipos de despidos

Por lo tanto, si tu empresa está en riego de concurso y puede acreditarlo, puede aplicarte un despido objetivo por causas económicas, organizativas y de producción. Este tipo de despidos implican el derecho del trabajador a recibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Cosa muy distinta es el caso del despido disciplinario. Si por parte del trabajador se produce alguno de los comportamientos previstos en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, como por ejemplo las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo o el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, la empresa puede despedirte de forma disciplinaria, lo que no da derecho a indemnización.

Si este despido no se declara improcedente por parte de un juez, no se computa a efectos del compromiso de la empresa de mantenimiento del nivel de empleo.

En resumen, si estás o has estado en un ERTE y te despiden debes tener en cuenta dos cosas, si la empresa está en riesgo de concurso pueden aplicarte un despido por causas objetivas, mientras que si la empresa no está en riesgo de concurso siempre puedes reclamar para que tu despido sea declarado improcedente con derecho a la indemnización correspondiente, esto es, de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.

¿Cómo reclamar el despido?

Para reclamar tu despido debes tener en cuenta que primero debes acudir al Servicio de Arbitraje y Mediación de tu Comunidad Autónoma en un plazo no superior a 20 días hábiles desde el día que se hizo efectivo el despido. Una vez cumplido este trámite, si la empresa no ha acudido al acto de conciliación o no habéis alcanzado un acuerdo, puedes presentar demanda ante los juzgados de lo social.
 

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Según las últimas cifras oficiales, unos 4 millones de trabajadores fueron afectados por un ERTE, como resultado de la inviabilidad de las empresas de continuar con su funcionamiento y producción habitual. Las demoras en los pagos pueden ser consecuencia, probablemente, de la avalancha de expedientes que se produjeron en abril, en torno a los 600.000.

Quienes se encuentren en esta situación de impago por parte del SEPE pueden reclamar. Ante todo, deben realizar una comunicación formal a la empresa, que puede ser a través de un email explicando que no se ha cobrado la prestación, puesto que es la empresa la que ha tramitado el expediente de regulación y debe tener constancia de que se está produciendo un retraso en los pagos a sus trabajadores.

En segundo lugar, habría que presentar una reclamación administrativa y, por último, y en caso de que sigan sin pagar la prestación que corresponde al trabajador, presentar una demanda ante un juzgado de lo social.

¿Cómo presentar una reclamación administrativa?

Debemos distinguir la casuística de cada persona. En primer lugar, si se trata de una resolución del SEPE en la que deniegan la prestación al trabajador, o bien no estamos de acuerdo con la cuantía aprobada, debemos presentar una reclamación previa ante el propio SEPE dentro de los 30 días hábiles siguientes a la resolución.

Esta reclamación se puede presentar vía telemática o por correo certificado (en circunstancias normales también de manera presencial en las oficinas del SEPE). Si en un plazo de 45 días hábiles desde la presentación de nuestra reclamación previa el SEPE no contesta nuestra solicitud, podemos presentar demanda ante los Juzgados de lo Social en un plazo de 30 días hábiles. El mismo plazo de 30 días es aplicable en caso de que obtengamos una resolución expresa desfavorable.

Caso distinto es que tengamos reconocida la prestación pero no nos llega el dinero a nuestra cuenta. En ese caso podremos presentar una reclamación patrimonial ante el SEPE, por la misma vía mencionada anteriormente. Podemos hacerlo desde el día siguiente desde que tenemos derecho a cobrar la prestación, esto es, si la prestación del mes de abril se cobra hasta el día 10 de mayo, podemos presentar reclamación a partir del día 11 de mayo.

La administración cuenta con un plazo de 6 meses para resolver, en caso de no hacerlo se entenderá desestimada por silencio administrativo, y a partir de este momento podremos presentar demanda judicial. En caso de obtener resolución expresa desfavorable, el plazo para presentar demanda es de 2 meses desde la notificación de la resolución.

¿Cómo presentar una demanda judicial?

Para presentar demandas ante los Juzgados de lo Social contra el SEPE, no es preceptiva la intervención de abogado ni procurador siempre que estemos en primera instancia. No obstante, es recomendable acudir con abogado o graduado social (la figura del procurador en estos procedimientos es totalmente prescindible, de hecho, apenas se lleva a cabo en la práctica).

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Se prioriza el mantenimiento de los puestos de trabajo sobre la extinción de contratos con medidas como la posibilidad de acceso de los trabajadores afectados por un ERTE a la prestación por desempleo, aunque no cumplan el periodo mínimo de cotización, entre otras.

Para ello, se establece que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada y se agiliza la tramitación de los procedimientos de suspensión de contrato y reducción de jornada tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El Decreto y salvo ulterior regulación y aclaración al respecto, distingue dos tipos de ERTES:

a/ ERTE causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 (Artículo 22)

b/ ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción relacionadas con el COVID-19 (Artículo 23)

La distinción práctica entre uno u otro ERTE son la posibilidad para la empresa de exonerarse del abono de la aportación empresarial a la Seguridad Social (Artículo 24).

ERTE DE CAUSA DIRECTA EN PÉRDIDAS DE ACTIVIDAD COMO CONSECUENCIA DEL COVID-19

El articulo 22 recoge el citado ERTE y se considerarán que tienen su causa en una situación de fuerza mayor las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, siempre y cuando esta situación implique:

• Suspensión o cancelación de actividades
• Cierre temporal de locales de afluencia pública
• Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías
• Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad
• Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla
• La adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados

PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN EL ERTE DE CAUSA DIRECTA EN PÉRDIDAS DE ACTIVIDAD COMO CONSECUENCIA DEL COVID-19:

1. Solicitud de la empresa del ERTE (según un formato existente en el Decreto)
2. Informe de la empresa relativo a la vinculación de la pérdida de la actividad como consecuencia del COVID-19
3. En su caso, documentación acreditativa.
4. La empresa deberá comunicar su solicitud a los trabajadores afectados y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de éstas.
5. Seguidamente la autoridad laboral lo constatará y la resolución de ésta se dará en el plazo de 5 días

ERTE POR CAUSA ECONÓMICA, TÉCNICA, ORGANIZATIVA Y DE PRODUCCIÓN RELACIONADAS CON EL COVID-19

El Artículo 23 regula medidas excepcionales en relación con los ERTES de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción relacionadas con el COVID-19

PROCEDIMIENTO A SEGUIR ERTE CAUSAS RELACIONADAS CON EL COVID-19:

1. En este caso es necesario un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, que deberán de designar su representante en el plazo máximo de 5 días.
2. El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de 7 días.
3. El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de 7 días

EFECTOS DE EXONERACIÓN DEL ABONO DE LA EMPRESA DE  LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES PARA EL ERTE CAUSA DIRECTA EN PÉRDIDAS DE ACTIVIDAD COMO CONSECUENCIA DEL COVID-19

El Artículo 24 en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19, prevé:

a/ Que la la Tesorería General de la Seguridad Social EXONERARÁ A LA EMPRESA DEL ABONO DE LA APORTACIÓN EMPRESARIAL A LA SEGURIDAD SOCIAL, así como del relativo a las CUOTAS POR CONCEPTOS DE RECAUDACIÓN CONJUNTA, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social.

b/ Si, por el contrario, la empresa tuviera 50 trabajadores o más en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75% de la aportación empresarial.

Si eres un trabajador en esta situación no debes preocuparte, dicho período se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Dicha exoneración de cuotas deberá ser solicitada por la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada.

Quedamos a su disposición para poder llevar a cabo la solución más adecuada a su situación.

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Según este escenario, los datos serían los siguientes:

• una jornada laboral a tiempo completo, esto es, 40 horas semanales, daría un salario de 13.300 euros brutos anuales para este tipo de empleadas. En cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Social, salvo error, se quedarían de la siguiente manera:
• a cargo del empleador: 25,10%
• a cargo del trabajador/a: 4,70%

Ello supone un aumento en las cotizaciones a la Seguridad Social de 3.754,80 euros con el SMI de 2019 a 3.963,40 euros con el SMI de 2020, siempre y cuando que estemos hablando de trabajadores a tiempo completo.

Las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán de conformidad con la siguiente escala prevista en el art. 14 Orden TMS/83/2019, de 31 de enero.

Bonificaciones y reducción para las contrataciones en el Servicio hogar familiar

Durante el ejercicio de 2020 será aplicable una reducción del 20% en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes en este sistema especial incluido dentre del Régimen General de la Seguridad Social.

Serán beneficiarios de dicha reducción los empleadores que hayan contratado, bajo cualquier modalidad contractual, y dado de alta en el Régimen General a un empleado de hogar a partir del 1 de enero de 2012, siempre y cuando el empleado no hubiera figurado en alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar a tiempo completo, para el mismo empleador, dentro del período comprendido entre el 2 de agosto y el 3犀利士
1 de diciembre de 2011.

Esta reducción de cuotas se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45 por 100 para familias numerosas, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas.

Estos beneficios en la cotización a la Seguridad Social a cargo del empleador, no serán de aplicación en los supuestos en que los empleados de hogar que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador asuman el cumplimiento de las obligaciones en materia de encuadramiento, cotización y recaudación en dicho sistema especial, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que este salario puede ser objeto de mejora por parte del empleador.

En cuanto a la obligacion de dar de alta a un empleado de hogar hay que tener en cuenta dos situaciones diferentes:

La diferencia reside en que según el tiempo trabajado la obligación del alta estará en uno u otro lado. Esto es:

• Si el empleado del hogar trabaja menos de 60 horas al mes en tu domicilio, es el empleado el que puedes ocuparse de los trámites de afiliación a la seguridad social, si así lo acuerda contigo, e informar sobre las variaciones de su alta y darse de baja.
• Si el empleado del hogar trabaja más de 60 horas al mes en tu domicilio, serás tú,  como empleador, el obligado a dar de alta al trabajador.

Esto es importante a efectos de evitar sanciones que pueden alcanzar hasta los 6.250€.

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Como consecuencia de una de dichas demandas, concretamente de despido (tácito) de uno de los trabajadores de la empresa, en la que solicitaba que la extinción de su relación con la empresa fuese considerada un despido con la consiguiente indemnización fue resuelta por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, indicando que no se dan las notas características la relación laboral a la que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por lo tanto, no puede considerarse despido del trabajador ni de ninguna de las demás pretensiones del demandante, al no ser un trabajador por cuenta ajena.

Para poder entender la Sentencia mencionada pasamos a analizar, en primer lugar, lo que indica el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, principal norma de nuestro ordenamiento jurídico que regula los derechos y obligaciones de los trabajadores, sin perjuicio de los convenios colectivos. De acuerdo con este precepto son trabajadores por cuenta ajena: “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Se dan así los siguientes requisitos para poder englobarse en este grupo de trabajadores, como son, voluntariedad, retribución, carácter personal de la prestación, dependencia y ajenidad.

Por otra parte habrá que analizar el concepto de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TAED o TRADE) que se define en los artículos 11 y siguientes de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo . Señalando el artículo 11 que “Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.»

Y añadiendo el apartado segundo las condiciones que han de concurrir para poder apreciar la figura del TRADE:

1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
3. Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
5. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Habría que analizar uno a uno dichos requisitos para poder decantarse por una u otra definición, y esto es lo que hace el Juzgado de lo Social en su Sentencia. En concreto indica que el repartidor no tiene horario ni jornada concreta, que es él mismo quien decide cuándo desea trabajar y cuándo no, los pedidos a repartir y la ruta a seguir, y que la empresa no le impone el número de pedidos, no dándose por ello la nota característica de la dependencia. Además, afirma que el repartidor puede “desistir de un servicio previamente aceptado a mitad de ejecución sin sufrir penalización alguna por ello”.

Para Glovo esta sentencia “refuerza” su modelo de negocio.

No es solo la justicia española partidaria de este criterio, también la italiana validó este tipo de contratos. No hay que olvidar que se trata solo de un pronunciamiento de un Juzgado que no es firme y puede ser recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que, por lo tanto, no crea jurisprudencia al respecto, pudiendo los trabajadores de esta empresa seguir reclamando por este concepto ante la justicia hasta que se establezca un criterio único y unánime al respecto ya que el criterio no es unánime, la Inspección de Trabajo de Zaragoza, por ejemplo, determino que los repartidores de Glovo eran trabajadores por cuenta ajena y por lo tanto fueron dados de alta de oficio en la Seguridad Social como tales.

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La edad de jubilación y las condiciones en las que ésta se realiza son una de las grandes preocupaciones de los españoles, especialmente de aquellos de más de 60 años.

Hasta 31 de diciembre de 2012 la edad ordinaria de jubilación era de 65 años. No obstante, a partir del 1 de enero de 2013, la edad de acceso a la pensión de jubilación varía en función de la edad del interesado y las cotizaciones acumuladas a lo largo de su vida laboral.

Es así como ahora se requiere haber cumplido la edad de 67 años o de 65 años en los casos en los que se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, lo que se conoce como la “carrera laboral completa”. Este requisito será exigible, en todo caso, cuando se acceda a la pensión sin estar en alta o en situación asimilada a la de alta.

No obstante, existen distintos interrogantes en este tema que se deben conocer en aquellos casos excepcionales en los que, por una razón u otra, el trabajador se acoja a la jubilación de manera anticipada:

Jubilación anticipada

Pueden acceder a la modalidad de jubilación anticipada por voluntad del trabajador, aquellos que reúnan los siguientes requisitos:

• Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad exigida que resulte de aplicación en cada caso.
• Encontrarse en alta o situación similar al alta.
• Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años, considerando que al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

Asimismo, una vez acreditados los requisitos generales y específicos, el importe de la pensión a percibir debe ser superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada.

¿Cuánto pierdo de pensión al jubilarme de forma anticipada?

La cuantía de la pensión de jubilación se establece aplicando a la base reguladora el porcentaje que corresponda en función de los años cotizados y el coeficiente reductor que deba aplicarse. Por cada trimestre o fracción de trimestre que en el momento del hecho causante le falte al trabajador para cumplir la edad de jubilación se aplicarán los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado:

1. Coeficiente del 2 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a 38 años y 6 meses. 
2. Coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses.
3. Coeficiente del 1,750 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses.
4. Coeficiente del 1,625 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses

¿Y si no me quiero jubilar? ¿Cuánto más puedo ganar y hasta cuándo o cuánto?

Con la legislación actual existe la posibilidad de seguir trabajando una vez se alcanza la edad ordinaria de jubilación. El legislador claramente pretende fomentar la permanencia en el trabajo aunque se haya cumplido la edad ordinaria de jubilación. Por ejemplo, a través de medidas como el incremento de la cuantía de la pensión por el cómputo de las cotizaciones realizadas a partir de la edad ordinaria de jubilación, y la exoneración de cuotas a la Seguridad Social de trabajadores “maduros”.

Incluso existe la posibilidad de jubilación parcial que, a su vez, permite compatibilizar la pensión con el desempeño de un trabajo a tiempo parcial.

Otra alternativa es la denominada jubilación flexible que habilita al ya jubilado a retomar una actividad profesional, esta vez a tiempo parcial, compatibilizándola con un porcentaje de su pensión o la propia jubilación activa.

Respecto al aumento de la pensión en caso de superar la edad ordinaria de jubilación, desde el 1-1-2013, se establecieron porcentajes adicionales. Estos deben ser aplicados sobre la base reguladora, que se conceden por cada año completo de cotización efectuado: entre la fecha en la que el trabajador alcanza la edad ordinaria de jubilación y la fecha del hecho causante de la pensión.

La cuantía de estos incrementos se establece en función de los años de cotización acreditados en la fecha en que el beneficiario cumpla dicha edad ordinaria real de jubilación, siempre siguiendo la siguiente escala:

– hasta 25 años cotizados, el 2%;

– entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75%;

– a partir de 37 años cotizados, el 4%.

No obstante, la pensión de jubilación resultante de aplicar los porcentajes adicionales no puede superar la cuantía de la pensión máxima fijada anualmente en presupuestos anuales. Cuando la cuantía resultante fuera superior a la pensión máxima, el pensionista tiene derecho a percibir anualmente una cantidad compensatoria que no es objeto de revalorización.

Y en caso de despido, ¿puedo acogerme a la jubilación involuntaria?

Sí, podrán acogerse a esta modalidad de jubilación anticipada involuntaria todos aquellos trabajadores que hayan sido despedidos mediante la modalidad de despido colectivo o despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En estos casos, a su vez, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad exigida que en cada caso resulte de aplicación, sin que a estos efectos resulten de aplicación las bonificaciones de edad, de las que puedan beneficiarse los trabajadores de algunos sectores profesionales por la realización de actividades penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres y las personas con discapacidad igual o superior al 45% o al 65%. 
• Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación (situación asimilada al alta).

Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de:

• 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias ni el abono de años y días de cotización por cotizaciones anteriores al 1º de enero de 1967. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. 
• Del período de cotización, al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho o al momento en que cesó la obligación de cotizar, si se accede a la pensión de jubilación anticipada desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar.
• En el caso de trabajadores incluidos en el Sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios, a efectos de acreditar el período mínimo de cotización efectiva (33 años), será necesario que, en los últimos 10 años cotizados, al menos 6 correspondan a períodos de actividad efectiva en este sistema especial. A estos efectos, se computarán también los períodos de percepción de prestaciones por desempleo de nivel contributivo en este sistema especial. Y en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, para acreditar el período mínimo de cotización de 33 años, se  aplicarán, a partir de 4 agosto de 2013, las reglas establecidas en el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto.

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El colectivo de las “camareras de piso”, comúnmente conocidas como las Kellys, son las encargadas fundamentalmente de las labores de limpieza en los hoteles y cuyos servicios se prestan de forma externa a través de empresas privadas. En los últimos años, han visto mermados sus derechos, y es uno de los campos en los que la Ley española todavía tiene camino por recorrer.

Sin duda, se trata de una cuestión de peso dada la importancia del sector hotelero y turístico en nuestro país. Desde el punto de vista jurídico, existen aspectos que deben ser reformados para garantizar y salvaguardar los derechos de este tipo de trabajadoras.

Cómo pierden “Las Kellys” al ser externalizadas en hoteles

Tal y como destacan desde la popular asociación ‘Las Kellys’, es necesario que cuando se externalice a un trabajador, éste quede protegido: “Se nos descuelga del convenio y perdemos derechos y dinero”. Y es que un camarero de hotel contratado por una empresa externa puede cobrar 500 euros menos que una persona contratada directamente por el hotel.

Además, la externalización también significa sufrir la pérdida de todos los derechos que comprenden los convenios.

En este contexto, resulta clave que se controlen en mayor medida determinados aspectos como la cesión ilegal de trabajadores, y que se mejoren sus derechos laborales.

Prevención de riesgos laborales y enfermedades profesionales

En materia de prevención de riesgos laborales, es necesario que se reconozcan determinadas enfermedades profesionales relacionadas con la utilización de productos químicos de limpieza.

Los Sindicalistas de Base es uno de los mayores Sindicatos de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, el territorio con el mayor número de trabajadores de esta categoría profesional. Allí, las camareras de piso son uno de los sectores con mayor porcentaje de situaciones de incapacidad temporal, e incluso total, y permanente debido a trastornos musculares y esqueléticos sufridos. Incluso son afectadas por lesiones en la espalda, debido al tipo de trabajo desarrollado, que las obliga a estar numerosas horas de pie y encorvadas. Para Sindicalistas de Base, hay una «falta de compromiso» por parte de las empresas.

«Pese a vivir una etapa dorada, ajustan sus plantillas y sustituyen en el ámbito del colectivo de camareras de pisos contratos a jornada completa por precarias contrataciones a tiempo parcial», ha dicho un portavoz de la agrupación.

Largas jornadas de hasta 12 horas

Otro de los aspectos a denunciar de las condiciones laborales de este colectivo con largas jornadas de hasta 12 horas. A las trabajadores externalizadas se les exige mucho más que a las propias trabajadores de los hoteles, tal y como denuncian las propias Kellys.

Por ejemplo, desde CCOO, sindicato implicado en este problema, indican que “estas empleadas trabajan el doble, el ritmo que se les impone es brutal. Lo habitual es que se encarguen de 15 habitaciones pudiendo subir en estos casos a 20, 25 e incluso 30, con jornadas de hasta 12 horas de trabajo.”

Evidentemente, esto incumple la normativa en relación a la jornada máxima de trabajo y de descanso mínimo entre jornadas, además de la prohibición de realización de horas extras por parte de los trabajadores a tiempo parcial, situación en la que se encuentran la mayoría.

Qué propone la “Ley Kelly” para los trabajadores de hoteles externalizados

En este sentido, estos serían los principales aspectos que figuran en el manifiesto de ‘Las Kellys’ y que desde Sanahuja Miranda Abogados se considera que son susceptibles de ser reformados o corregidos por el legislador con el fin de suplir las carencias en los derechos de los trabajadores de hoteles externalizados:                                               

• Reformar los elementos relativos a la externalización mediante la modificación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores para garantizar la igualdad de contratación e impedir la cesión ilegal de trabajadores. 
• Cumplir el capítulo III de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Ley de Coordinación de Actividades Empresariales. Además, es necesario que se lleven a cabo los estudios ergonómicos necesarios para calcular y limitar las cargas de trabajo según las características de cada hotel.
• Vincular la categoría de los hoteles a la calidad del trabajo que se genera en los mismos con el objetivo de establecer unos estándares laborales óptimos.
• Igualar los salarios de este tipo de trabajadoras a la de aquellas que trabajan directamente por cuenta ajena de los hoteles, respetando así  lo previsto en el Convenio Colectivo de la Hostelería aplicable.
• Regular la realización de horas extras por parte de estas trabajadores, que se realicen dentro de los límites legales, controlando que no se hagan de forma indiscriminada y, por supuesto, que sean remuneradas por ello.
• Aumentar las inspecciones de trabajo en este tipo de establecimientos, para controlar el cumplimiento de la normativa en todos sus aspectos, tanto en condiciones laborales como de prevención de riesgos laborales, y atajar el problema desde el origen.

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Empecemos explicando qué significa la subrogación: un cambio en la persona del deudor o del acreedor. La subrogación de la persona del deudor ocurre, en la mayoría de los casos, cuando compramos una vivienda que ya tiene constituida una hipoteca por una promotora inmobiliaria o por su anterior propietario. En estos casos el comprador se subroga en la posición de la promotora o del anterior propietario y asume parte del pago de dicho préstamo.

Estas situaciones son de lo más frecuente, como también lo es el hecho de que dicho préstamo hipotecario tenga incluido entre su clausulado un tipo mínimo de interés o, lo que es lo mismo, la famosa cláusula suelo.

Hasta ahora, lo que alegaban las entidades financieras era que correspondía a la promotora o al anterior propietario informar al comprador de la existencia de dicha cláusula, por lo que eludían todo tipo de responsabilidad al respecto.

Cambios a favor del consumidor

Sin embargo, el Alto Tribunal ha revocado dichas alegaciones en su Sentencia nº 643/2017, rec. 514/2015, de 24 de noviembre de 2017 (Sala 1ª), según la cual “el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.”

Una vez más se exige a las entidades financieras una información clara y transparente al consumidor a la hora de contratar un préstamo hipotecario.

Asimismo, el Tribunal Supremo dictó Sentencia nº 649/2017, rec. 683/2015, de 29 de noviembre de 2017 (Sala 1ª), en la que se aclara que “el sujeto que predispone no necesariamente será el sujeto denominado legalmente como predisponente en la relación contractual, sino que lo será quien incorpore cláusulas predispuestas al contrato. Si la ley exigiera que, para poder aplicar la normativa protectora, el predisponente debiera ser el autor material del contenido contractual, a éste le sería fácil eludir el régimen legal de condiciones generales mediante el encargo de la redacción a un tercero”.

En los casos de subrogación que nos ocupan, fue la entidad financiera quien predispuso la cláusula suelo, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa de la propia entidad. Es así como le corresponde a ésta cumplir su obligación de información clara y transparente al prestatario, es decir, el comprador debe de disponer de toda la información sobre la mesa antes de firmar un préstamo hipotecario.

Y es que, en atención a los fines de la Directiva 93/13/CEE, de la que se h ace eco el Tribunal Supremo en ambos pronunciamientos, reviste de una gran importancia para todo consumidor disponer de toda la información sobre las condiciones contractuales antes de la firma del propio contrato. Debe ser el propio consumidor quien decida si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por la entidad financiera, aunque hubieran sido firmadas en un primer momento con la promotora.

Conclusión

Si existían temores a la hora de reclamar la eliminación de una cláusula suelo de un préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades pagadas de más como consecuencia de su aplicación, el Tribunal Supremo se ha ocupado de aclarar dichas dudas. Por lo tanto, es perfectamente viable la interposición de demanda judicial aunque te hayas subrogado en un préstamo hipotecario firmado inicialmente por una promotora inmobiliaria.

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