El impacto de la crisis se hizo ver de forma muy desigual en los embargos de vivienda durante el aciago 2020, ya que el estado de alarma frenó la mayoría los procedimientos de ejecución hipotecaria, pero los últimos datos del INE confirman que los embargos por impago de las hipotecas aumentaron un 37’4 %, respecto a 2019, en la primera subida en cinco años. Esta grave situación hace que sea importante conocer cuáles son las alternativas y cómo se puede evitar, desde el punto de vista legal, que la vivienda habitual quede embargada.

¿Cuándo se produce un embargo?

Existen dos supuestos por los que se puede producir un embargo de la vivienda habitual. El primero de ellos se da cuando la persona no ha pagado una o varias de las letras de la hipoteca. La entidad financiera con la que esa persona tiene contratada la hipoteca tiene derecho a iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria y, por lo tanto, proceder al embargo de la vivienda por impago.

El segundo supuesto se da cuando una persona tiene una deuda con un tercero, que puede ser un particular, un banco, el Estado o cualquier persona física o jurídica. Si esta persona no puede afrontar el pago de esta deuda con otros bienes personales o con la nómina, por ejemplo, el acreedor puede reclamar el embargo de la vivienda como garantía.

De este modo, el acreedor inicia un procedimiento de ejecución, inscribiéndolo en el registro de la propiedad. En este registro se indica que el inmueble embargado tiene una deuda y que dicha deuda se garantiza con esa vivienda. Si el dueño de la vivienda, por ejemplo, quiere vender la vivienda, debe liquidar primero esa deuda.

¿Cómo evitar el embargo?

Existen diferentes herramientas para evitar el embargo de la vivienda, siendo la principal de ellas establecer un acuerdo con el acreedor pagando la deuda inmediatamente o de forma fraccionada. En cualquier caso, dependerá de la flexibilidad del acreedor, bien sea un particular o un banco. Entre ellas, hay algunas que son preventivas, como incluir un seguro de protección de pagos o desempleo en la hipoteca para afrontar hipotéticas moratorias de pago.

Si se conoce de antemano la situación y la deuda es con una entidad bancaria, se puede solicitar una carencia para pagar únicamente intereses durante un periodo de tiempo, diferir el pago de una parte del préstamo o ampliar el plazo de amortización. Por último, se puede solicitar una dación en pago, que consiste en pagarle al banco la deuda hipotecara a cambio de la vivienda.

Por último hay que recordar que, aunque no afecta al proceso de embargo, en España teóricamente no se podrá desahuciar a familias que estén en situación de vulnerabilidad como consecuencia de la Covid durante la duración del Estado de Alarma, situación que se ha prorrogado hasta tres meses después de la finalización de este, previsiblemente el 9 de mayo.

Nuestros abogados especialistas en derecho inmobiliario pueden asegurarlo al respecto.

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Ayer 21 de octubre de 2020, tras mucha espera por parte de los consumidores y de los bancos el alto tribunal español debía pronunciarse en relación a las hipotecas referencias al índice IRPH tras la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.

Sin embargo, únicamente publicó una escueta nota de prensa en la que deja más dudas que antes de su existencia.

Vamos a analizar su contenido:

La pronuncia de la Sala Civil del Tribunal Supremo debía realizarse sobre un total de 5 recursos de casación, ayer únicamente se había deliberado sobre 4 de estos, dejando el quinto para hoy, se desconoce si el motivo es la peculiaridad de recaer la hipoteca referenciada a IRPH sobre una vivienda de protección oficial en este último recurso aun no resuelto.

El hecho de informar sobre dicha peculiaridad sorprende, ya que sería una novedad que la naturaleza del inmueble adquirido e hipotecado fuera relevante para determinar la abusividad de una cláusula en el préstamo hipotecario.

La nota de prensa procede a entrar en materia, así nos informa que el Tribunal Supremo siguiendo la jurisprudencia del TJUE ha determinado la falta de transparencia por no haber informado a los consumidores de la evolución del índice de los dos años anteriores, claramente podemos festejar el GOL  de los consumidores en este largo partido, pero prosiguiendo con el paralelismo del fútbol, en la justicia parece que también ha llegado el VAR, y el Gabinete de prensa continua su pequeña explicación anulando el tanto al concluir que finalmente no hay abusividad.

Falta de transparencia ¿supone o no abusividad?

Es decir, aquel concepto, la transparencia, que el propio Tribunal Supremo acuño mediante la sentencia del 9 de mayo de 2013 y al que dotó de eficacia jurídica, considerando que su falta suponía una abusividad, hoy pierde todo el sentido.

Quizás sea este el motivo que lleve al Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas a emitir un voto particular, lástima que una golondrina no haga verano.

Y si bien este artículo se basa en sensaciones, interpretaciones y suposiciones es debido a la guinda del pastel, “el texto íntegro de la sentencia se redactará en los próximos días” concluye la nota de prensa.

En consecuencia y a falta de conocer el contenido completo de las 5 sentencias del Tribunal Supremo sobre IRPH, parece que la falta de transparencia ya no es sinónimo de abusividad y que el partido aún no está terminado, todo lo contrario, tenemos más dudas que nunca y toca volver a esperar.

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El TJUE confirma la opinión de la Comisión Europea y del Abogado General al entender que los jueces nacionales podrán  y deberán entrar de oficio a valorar si la cláusula que incorpora el índice de referencia IRPH es o no abusiva.

Dicha valoración se realizara en base a los criterios ya esgrimidos en otras ocasiones (cláusula suelo, preferentes,…), esto es, la información precontractual que se ofreció a los consumidores ha de ser suficiente para que los clientes comprendieran el producto, y decidieran de forma fundada la incorporación de dicho índice de referencia en su hipoteca, el lugar de otro de los posibles en el mercado como era el Euribor.

El TJUE incide nuevamente en recordar que la incorporación de la cláusula de interés IRPH no proviene de una norma o disposición reglamentaria imperativa sino que la misma es opcional y en consecuencia debe ser explicada y comprendida para que cumpla con los requisitos de transparencia.

Por tanto, la cláusula que incorpora el índice de referencia IRPH en una hipoteca no solo va a tener que ser clara y comprensible en el plano formal y gramatical, sino que deberá haber sido fundada y razonada de forma que el cliente fuera completamente consciente de las consecuencias económicas y jurídicas que la estipulación de la cláusula supone para el cliente.

Asimismo, el Tribunal Europeo ha optado por la opción de aplicar de oficio y de manera supletoria otro índice de los existentes legales, dicha decisión busca proteger al consumidor de los posible perjuicios que podrían derivar de la nulidad del préstamo hipotecario en su totalidad.

Como ya indicó el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona al elevar la cuestión prejudicial a Europa, el 10% de las hipotecas españolas se han realizado con esta cláusula de incide de referencia IRPH, índice que suponía un coste adicional para el cliente de entre 18.000 € y 21.000 € por préstamo. Ahora, con esta Sentencia del asunto C-125/18 del TJUE es la hora en que los tribunales españoles enjuicien y decidan si los consumidores eran o no conscientes de este evidente perjuicio.

Seguiremos informando, pero hoy ya podemos decir que es un gran día para los afectados por el índice IRPH.

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Recordemos brevemente las tres cuestiones prejudiciales planteada por el JPI nº 38 de Barcelona, y resumamos las conclusiones que sobre ellas ha realizado el AG:

El alcance de la excepción prevista en el Art. 1.2 de la Directiva 93/13

Primeramente, cabe explicar que el Art. 1.2 de la Directiva 93/13 determina que las cláusulas que reflejen simplemente una disposición legal o reglamentaria imperativa, no les será de aplicación la Directiva.

En relación con esta cuestión, el AG ha reformulado la cuestión prejudicial en virtud del Art 267 TFUE, habida cuenta, que ciertamente si la pregunta recaía en sí el IRPH (como índice) podía ser objeto de un control de transparencia a la luz de la Directiva 93/13, la respuesta debía ser que no.

Sin embargo, si la cuestión es relativa a si una cláusula contractual que figura en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que prevé la aplicación del IRPH como índice puede ser objeto de un control de transparencia a la luz de la Directiva 93/13, la respuesta es sí.

Este cambio, es debido a que la cláusula que prevé la aplicación del IRPH no obliga al banco a elegir el IRPH, sino que la misma cláusula podría haber indicado cualquier otro índice oficial, así la cláusula sobre la que versa la cuestión prejudicial no cumple con la concurrencia de los 2 requisitos para resultar aplicable la exclusión del Art- 1.2 de la Directiva 93/13, es decir, la cláusula no refleja una disposición legal o reglamentaria, sino que es la contratación bajo condiciones generales, y tampoco es imperativa,  ya que podría elegir cualquier otro índice de referencia, ergo, le es de aplicación la Directiva 93/13.

El alcance y el contenido del control de transparencia de la cláusula que incorpora el IRPH como tipo de referencia del préstamo hipotecario, con arreglo al Art. 4.2 de la Directiva 93/13

En esta cuestión cabe tener siempre presente que el legislador español no ha traspuesto el Art. 4.2 de la Directiva 93/13, así la cuestión radica en si el Art. 8 de la Directiva se opone a que un órgano jurisdiccional español puede aplicar dicho artículo, no traspuesto a la legislación nacional, a fin de no apreciar el carácter abusivo de una cláusula redactada de forma clara y comprensible cuando haga referencia a elementos esenciales del contrato, como es el precio.

En conclusión, a dicha cuestión, el AG recupera la jurisprudencia ya emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recuerda que dicha no transposición supone una mayor protección al consumidor debido a que el Art. 4.2 supone una limitación de los derechos del consumidor.

Por tanto, los jueces españoles pueden entrar a valorar el carácter abusivo de una cláusula que contenga elementos esenciales del contrato a pesar de estar redactada de forma clara y comprensible, tal como ya vimos en la STS de 9 de mayo de 2013 en relación a las cláusulas suelo, en virtud del Art. 3.1 y 5 de la Directiva.

Junto a esta cuestión de carácter completamente jurídico, el juez nacional aprovecha para consultar la información que debe darse al consumidor para cumplir con las exigencias del control de transparencia.

A dicha consulta se determina que la información ha de ser la suficiente para que cliente pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés  aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Las consecuencias de una eventual declaración del carácter abusivo de la cláusula que incorpora el IRPH como tipo de referencia del préstamo hipotecario

Dicha cuestión prejudicial queda sin respuesta explicita por parte del AG.

Hecho este resumen de lo argumentado por el AG, los consumidores deben conservar la esperanza ya que lo expuesto acostumbra a ser incorporado por el Tribunal de Justicia en su sentencia, fallo que probablemente no tendremos hasta principios de 2020.

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En los últimos meses se ha abierto una puerta para miles de reclamaciones judiciales, incluso con indemnizaciones medias de hasta 75.000 euros. ¿De qué hablamos? Pues de la última sentencia del Tribunal Supremo que declara nulas a aquellas hipotecas multidivisas que no fueron concedidas de forma “transparente” por las entidades bancarias que las emitieron.

Se calcula que hay unas 70.000 hipotecas multidivisas en España. La Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) estima que tan solo un 8% de los afectados ha iniciado ya acciones judiciales.

Antes de entrar en detalles sobre cómo saber si eres uno de los afectados y si puedes realizar tu reclamación, repasemos primero a qué se refiere este tipo de préstamo bancario tan tóxico.

¿Qué es la hipoteca multidivisa?

A diferencia de una hipoteca normal, la hipoteca multidivisa se caracteriza porque el capital prestado por la entidad bancaria no es en Euros. En su lugar, el préstamo se realiza en una moneda extranjera, en su mayoría yenes, francos suizos, dólares australianos, entre otros, y depende de la fluctuación de esta.

Esta divisa es modificable bajo un coste que es predeterminado en las cláusulas del préstamo hipotecario.

A su vez, en vez de estar referenciada al EURIBOR o el IRPH (los índice más comunes para las entidades bancarias en España), generalmente lo hacen a un tipo de referencia extranjero. La más habitual es el LIBOR, una tasa de interés intercambiable del mercado de Londres.

De esta forma, la banca ofertaba una cuota muy baja y atractiva para el consumidor. Sin embargo, cuando la moneda seleccionada se revalorizaba frente al Euro, el tipo de interés aumentaba. Esto hizo que la hipoteca dejara de ser barata para miles de personas, y en cambio pasara a ser tan cara que prácticamente no se amortiza capital.

¿El resultado? Clientes que llevan años pagando religiosamente su cuota y que siguen adeudando prácticamente todo el préstamo o inclusive más de lo que el banco les prestó.

Entonces, ¿por qué ahora puedo hacer una reclamación?

Pues, resulta que el último 15 de noviembre de 2017 el Tribunal Supremo dejó en claro que si el banco que concedió la hipoteca multidivisa no fue “transparente”, entonces esta es nula.

En otras palabras, se considera que el banco emisor de la hipoteca no actuó de buena fe, ya que no le entregó a su cliente toda la información precisa para que éste fuera consciente de los riesgos que asumía al pedir un dinero prestado en una divisa diferente el Euro.

Es así como el Tribunal Supremo abrió las puertas a reclamar, por vías judiciales, lo pagado de más a lo largo de muchos años, a la gran mayoría de quienes suscribieron estas hipotecas.

¿Cómo saber si fui afectado?

Para saber si fuiste afectado y si puedes realizar tu reclamación, será necesario tener en claro los siguientes puntos:

• ¿Has sido informado de los elementos que pueden incidir en el alcance de tu compromiso al contratar la hipoteca multidivisa, permitiéndote evaluar el coste real y total de su préstamo?
• ¿Has sido informado de la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa del préstamo y los riegos que estos movimientos pueden suponer para ti? Estos datos pueden plasmarse al mostrar la evolución histórica de las divisas, y haciendo hincapié en la volatilidad del mercado y su carácter voluble
• ¿Te han informado sobre los efectos en las cuotas de las variaciones del tipo de cambio?
• ¿Y sobre la apreciación del tipo de interés de la divisa del préstamo?
• Por último, ¿te han informado sobre los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobretodo en el supuesto en el que no percibas sus ingresos en esa divisa?

En el caso en el que no encuentres ninguna cláusula informando sobre estas aclaraciones relevantes, entonces aquí te explicamos qué debes hacer para tu reclamación.

¿Cómo puedo reclamar la nulidad de la hipoteca multidivisa?

En primer lugar, una reclamación de nulidad de una hipoteca multidivisa se lleva a cabo por vías legales, por lo que te recomendamos acudir a un abogado. Es muy importante que te encuentres bien asesorado y que des cada paso de la mano de un experto en el tema.

Luego, es muy recomendable realizar un Informe Pericial económico en el que se muestre al juez cómo, a pesar de haber estado pagando mensualmente la cuota hipotecaria, se siguen adeudando grandes cantidades de capital, hecho que acredita lo perjudicial de la hipoteca para un consumidor.

A su vez, este informe ayuda a ver cómo la oferta del banco, de hacer una hipoteca multidivisa, solo es recomendable para aquellos clientes que tengan conocimiento de la evolución del mercado de divisas y sus fluctuaciones (clientes profesionales, nunca minoristas).

La clave de la nulidad: el asesoramiento

En este caso y en muchos otros, hay que ir con mucha cautela y atención. Para ello, recuerda que será fundamental que recibas el correcto asesoramiento por parte de abogados especialistas en hipotecas multidivisa.

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Según explicamos en nuestro anterior artículo en 2016 acerca de los préstamos hipotecarios titulizados de Catalunya Caixa existe una gran cantidad de préstamos hipotecarios, se estiman unos 100.000 de la citada entidad bancaria que fueron cedidos a un fondo de titulización de activos denominado “FTA 2015”. La gestión de todos esos préstamos hipotecarios sigue a fecha de hoy causando una gran confusión a los prestatarios afectados. En general no saben quién es el actual acreedor de su crédito (Catalunya Caixa, Anticipa, BBVA, FTA 2015 o Haya Titulación). Más complicado les parece saber a quién reclamar la nulidad de cláusulas abusivas, como pueden ser las cláusulas suelo, gastos hipotecarios, etc.

En las próximas líneas intentaremos arrojar un poco de luz sobre quiénes son las mencionadas entidades, cuál es su participación en los créditos titulizados y a quién recomendamos reclamar con posibilidades de éxito por las citadas cláusulas abusivas.

¿QUÉ ES FTA 2015 Y QUÉ ES LA TITULIZACIÓN DE ACTIVOS?

FTA 2015, Fondo de Titulización de Activos, es un fondo especialmente creado para quedarse con una determinada cartera de créditos de Catalunya Caixa. Recordemos que esta entidad proviene de la fusión de Caixa Catalunya, Caixa Tarragona y Caixa Manresa. Dicho fondo, a su vez, emite bonos de titulización que compran terceros inversores. ¿Pero qué gana la entidad bancaria con el proceso de titulización?

El banco obtiene liquidez con la venta de dichos créditos al fondo. Es decir, convierte un derecho de crédito en dinero. Dicho dinero proviene directamente de lo que los inversores pagan al fondo por la compra de los citados bonos de titulización. A cambio, estos inversores obtienen unos intereses, que el fondo les paga regularmente gracias al pago de las cuotas mensuales de los préstamos hipotecarios que realizan los prestatarios de cada crédito cedido.

Los fondos de titulización de activos no tienen personalidad jurídica propia. Por eso actúan gestionados por una sociedad gestora de fondos de titulación, que en el caso de FTA 2015 es actualmente la sociedad Haya Titulización, S.G.F.T., S.A.U.

¿QUÉ ES ANTICIPA?

Una vez que se creó el citado fondo para conseguir liquidez para Catalunya Caixa, se designó a la sociedad Anticipa Real Estate, S.A.U. (Anticipa) para que gestionase los préstamos hipotecarios adquiridos mediante titulización por FTA 2015.

Todo esto conlleva que, en la práctica, los prestatarios deban tratar con Anticipa para todas las cuestiones derivadas de su préstamo hipotecario (reclamaciones de cláusulas abusivas, impago y renegociación de la deuda, etc.).

¿DÓNDE DEJA TODO ESTO A CATALUNYA CAIXA (AHORA BBVA)?

A pesar de que esos créditos de la antigua Catalunya Caixa (ahora BBVA) han sido cedidos a FTA 2015, BBVA sigue encargándose de recaudar las cuotas de los préstamos hipotecarios a favor de FTA 2015 . Esto supone que en los recibos de la hipoteca los prestatarios puedan ver que lo emite BBVA, pero con la mención expresa de que lo hace “por cuenta de FTA 2015”.

BBVA incluso sigue conservando la titularidad formal del crédito , además de constar inscrita la hipoteca a su favor en el Registro de la Propiedad que
corresponda, lo que supone que en caso de disputa judicial deba actuar BBVA como titular formal del crédito.

Pero al estar el crédito cedido a FTA 2015 se presentan no pocos problemas de legitimación en los juzgados, lo que ha servido tanto a BBVA como a FTA 2015 para responsabilizarse mutuamente de devolver los importes que correspondan por cláusulas abusivas cuando los consumidores les reclaman.

ENTONCES, ¿A QUIÉN DEBE RECLAMAR POR CLÁUSULAS ABUSIVAS?

En Sanahuja Miranda entendemos que, tras la cesión del crédito, el responsable de abonar importes derivados del mismo debería ser FTA 2015 (a través de Anticipa). No obstante, también hemos comprobado que las resoluciones de varios juzgados son muy dispares en cuanto a la responsabilidad de FTA 2015 y BBVA sobre el crédito litigioso. Unos consideran que el único responsable es BBVA porque la titulación no supone una auténtica cesión de créditos. Otros que la responsabilidad es compartida entre BBVA y FTA 2015.

Por ello, creemos que lo más prudente es reclamar a ambas entidades. A BBVA por el periodo en que fue titular del crédito Catalunya Caixa hasta la cesión a FTA 2015, y a FTA 2015 por el periodo posterior. En cualquier caso, es una reclamación que reviste cierta complejidad, de modo que aconsejamos asesorarse por letrados especialistas en la materia para llevarla a cabo con garantías de éxito.

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El 14 de diciembre de 2017, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó una Sentencia, en Pleno, que cerró el paso a las reclamaciones judiciales que pretendían la nulidad del índice IRPH. Y lo hizo con fundamento en que, interpretando la Ley Condiciones Generales de la Contratación, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, al estar el índice IRPH referenciado a una disposición legal, no podía ser objeto de un control de transparencia, como sí podían serlo las cláusulas suelo.

Con esta Sentencia parecía zanjada la cuestión y los consumidores afectados por el índice IRPH en sus hipotecas vieron naufragar sus posibilidades de reclamar ante los tribunales. No obstante, un Juzgado de Barcelona ha elevado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Como ya ocurriera con las cláusulas suelo, la Resolución que responda a esta cuestión prejudicial podría corregir la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo y abrir el paso a reclamar la nulidad del índice IRPH y la devolución de las cantidades pagadas en exceso por su aplicación.

Fundamentación de la cuestión prejudicial

Ha sido el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona el que, mediante Providencia de fecha 29 de enero de 2018, ha elevado la cuestión prejudicial ante el TJUE, que se planteó en la Audiencia Previa por la parte demandante del Juicio Ordinario 325/2017-3B. Ésta ha sido la fundamentación para hacerlo:

En el caso analizado en el citado procedimiento, la parte demandante solicitó la nulidad de la cláusula referente al interés remuneratorio (IRPH Cajas). Para ello, adujo en la demanda que la citada cláusula era abusiva, por su falta de comprensibilidad y transparencia.

Pues bien, el demandante suscita una duda en cuanto a la interpretación que realizan los Tribunales españoles sobre la Directiva 93/13/CEE; en concreto el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de diciembre de 2017. Así, alega que el hecho de que el índice IRPH esté regulado por disposiciones legales, no impide que la cláusula que lo impone deba ser objeto de comprensividad real por el consumidor y ser objeto de control por los Tribunales. Su argumento es que el artículo 1.2 de la citada Directiva sólo dispone que no pueden verificarse las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, y la cláusula que establece el índice IRPH no es imperativa.

El demandante considera además que para la comprensividad real de la cláusula que establece el índice IRPH, la entidad bancaria debe proporcionar al consumidor todos los datos necesarios para la correcta formación de su consentimiento. A saber, (i) cómo se configura el índice IRPH, cómo había evolucionado y cómo podía evolucionar en el futuro; (ii) ponerlo en relación con otros índices legales y (iii) ofrecer al consumidor otros índices como alternativa.

Finalmente, plantea al TJUE cuál sería la consecuencia de la nulidad de dicho índice, existiendo dos alternativas (i) que se integrara el contrato, al ser un contrato esencialmente vinculado a la generación de unos intereses a favor de la entidad bancaria o (ii) que subsistiera el contrato sin que el consumidor pagara intereses y con la única obligación de devolver el principal del préstamo.

Consecuencias de la resolución del TJUE

El plazo para que el TJUE resuelva esta cuestión podría alargarse de tres a cinco años. Pero no cabe duda de que si el Tribunal europeo estima que el Tribunal Supremo no ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CC y falla a favor de la posibilidad de anular la cláusula que contiene el índice IRPH, se abrirá un nuevo e importante frente contra las entidades bancarias por esta cuestión.

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El 30 de junio de 2015, el Tribunal Supremo (TS) nos sorprendió y allanó el camino para la defensa de los prestatarios de una hipoteca multidivisa con su Sentencia del pleno nº 323/2015, en ella se determinó que este producto quedaba regulado por la LMV, lo que conllevaba indefectiblemente que aquellas entidades que quisieran comercializar el producto, al hacerlo debían cumplir escrupulosamente con las obligaciones de información previa de la misma, es decir con la llamada normativa MiFID, lo que se sumaba a los argumentos de falta de transparencia.

Pocos meses después, se publicó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que desinflaba en cierta medida el empuje que el TS había otorgado a los consumidores en cuanto a la defensa de sus intereses en las hipotecas multidivisa. Europa, a diferencia de lo determinado por el TS, entiende que el hecho de abonar las cuotas del préstamo en una divisa extranjera no tiene otra función que la de servir de modalidad de ejecución de las obligaciones de pago del contrato de préstamo, es decir, el adquirir un préstamo hipotecario con divisas extranjeras no es una inversión ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio, por este motivo, no puede entenderse que la hipoteca multidivisa sea un producto regulado por la LMV.

La evidente discrepancia de opiniones entre las dos instituciones ha hecho imprescindible que el TS en la siguiente oportunidad de pronunciarse sobre este tipo de productos haya ajustado su doctrina a la determinada por el TJUE.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 608/2017, de 15 de noviembre ha puesto fin a las dudas y discrepancias existentes en cuanto a la naturaleza jurídica de las hipotecas multidivisa.

Con absoluta rotundidad la sentencia declara que “EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO DENOMINADO EN DIVISAS NO ES UN INSTRUMENTO FINANCIERO REGULADO POR LA LEY DEL MERCADO DE VALORES”, lo que conlleva que las entidades no tienen la obligación de cumplir con las exigencias de información previa que exige la LMV ya que la misma no le es de aplicación.

De conformidad con los principios de la unión y el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

Es precisamente, este el motivo que lleva al TS a modificar su doctrina en relación a las hipotecas multidivisa, ya que la determinación de qué productos son o no instrumentos financieros de inversión a efectos de aplicar la normativa del mercado de valores (LMV), se realiza en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), que fue transpuesta e incorporada a la LMV.

Por tanto, no cabía otra opción por parte del TS que acatar la interpretación del TJUE y modificar la doctrina en tal sentido.

Todo ello no ha de ser motivo de desánimo para los consumidores a la hora de defender sus intereses ya que esta sentencia ha servido a su vez para reforzar el argumento que lleva años haciendo temblar a las entidades bancarias, NULIDAD POR ABUSIVIDAD Y FALTA DE TRANSPARENCIA.

Y así lo indica la propia sentencia que literalmente dice:

“Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la condición legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.”

Cabe concluir haciendo alusión a un párrafo de la propia sentencia que define todo lo explicado en este artículo.

“16.- QUE LA NORMATIVA MIFID NO SEA APLICABLE A ESTOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS NO OBSTA A QUE EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN DIVISAS SEA CONSIDERADO UN PRODUCTO COMPLEJO A EFECTOS DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DERIVADO DE LA APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS, POR LA DIFICULTAD QUE PARA EL CONSUMIDOR MEDIO TIENE LA COMPRENSIÓN DE ALGUNOS DE SUS RIESGOS.”.

Por tanto, podremos seguir reclamando aquellas hipotecas multidivisa que no hayan cumplido por parte de la entidad con los deberes de información y que sean abusivas y faltas de toda transparencia.

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A pesar de la buena noticia, el TS se ve obligado a dar un giro radical en cuanto a la naturaleza jurídica de la hipoteca multidivisa. Nos explicamos:

Hasta el momento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 323/2015, de 30 de junio) había determinado por sentencia del pleno que las hipotecas multidivisa constituían un producto financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (LMV), y por ende, las entidades bancarias que comercializaran dicho producto debían cumplir con las obligaciones relativas a información previa que establecía la LMV.

Pocos meses después, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, determinó que el hecho de abonar las cuotas del préstamo en una divisa extranjera no tiene otra función que la de servir de modalidad de ejecución de las obligaciones de pago del contrato de préstamo, así por tanto, no se lleva a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio, y en consecuencia con dicha reflexión, las hipotecas multidivisa contratadas por consumidores no quedan sujetas a la LMV, ni a la normativa MiFID.

Dicho lo anterior, el TS en esta última Sentencia se ha visto en la obligación de modificar la doctrina jurisprudencial establecida anteriormente por el Pleno de la Sala 1ª y, declarar que “EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO DENOMINADO EN DIVISAS NO ES UN INSTRUMENTO FINANCIERO REGULADO POR LA LAY DEL MERCADO DE VALORES”, por tanto, las entidades financieras no están obligadas a evaluar los conocimientos de los clientes, ni ofrecer la información previa que determina la LMV.

Este giro de 180 grados se justifica por el hecho que los Jueces y Tribunales españoles deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (art. 4. Bis de la LOPJ), así, dado que la determinación de qué productos son o no un instrumento financiero de inversión a efectos de aplicar la normativa del mercado de valores, es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID); el cambio de criterio por parte del TS era inevitable.

Ahora bien, si bien no se podrá seguir defendiendo a los consumidores que tengan este tipo de casos en base al incumplimiento de la LMV, el TS en su Sentencia CONFIRMA ROTUNDAMENTE QUE SÍ SE PODRÁ DETERMINAR LA NULIDAD DE ESTE TIPO DE PRODUCTOS POR LA VÍA DE LA ABUSIVIDAD Y TRANSPARENCIA, así literalmente indica:

“Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.”

Como anunciábamos al inicio de este artículo, el TS se ha mantenido firme en cuanto a declarar abusivas las cláusulas relativas a la multidivisa por la vía de la falta de transparencia.

A modo de recordatorio, indicar que:

“El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, eso es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo”.

Se podría concluir que la nueva STS arroya luz sobre las hipotecas multidivisa dejando como titular el siguiente párrafo de la misma:

“16.- QUE LA NORMATIVA MIFID NO SEA APLICABLE A ESTOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS NO OBSTA A QUE EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN DIVISAS SEA CONSIDERADO UN PRODUCTO COMPLEJO A EFECTOS DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DERIVADO DE LA APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.”.

Por tanto, a la vista de la Sentencia del TS, y a la del TJUE, quedamos a disposición de los miles de afectados para efectuar las acciones judiciales frente a las entidades Bancarias que comercialicen con consumidores minoristas dichos productos complejos y tóxicos.

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Cuando uno necesita una hipoteca acude a las entidades bancarias con la esperanza de encontrar aquella que le permita hacerse cargo de la cuota mensual y que en la medida de lo posible no le limite su dispendio económico habitual.

Pero hay que tener cuidado con lo que nos oferta el banco, no nos vaya a pasar como en el cuento de la caperucita y el lobo, es decir, que tras la oferta de pagar muy poco se encuentre una hipoteca casi sin fin, como sucede con todas aquellas hipotecas multidivisa que se referenciaron a una divisa extranjera que con el tiempo se ha revalorizado frente al Euro.

Así la hipoteca multidivisa se caracteriza por:

• El capital prestado por la entidad no son Euros sino una divisa extranjera. Los más habituales eran Yenes, francos suizos, dólares australianos, entre otros.

Esta moneda es modificable bajo un coste predeterminado en las cláusulas del préstamo hipotecario.

• El tipo al que se referencia el préstamo hipotecario no es el EURIBOR o el IRPH Entidades, al igual que la moneda es un tipo de referencia extranjero, el más habitual es el LIBOR.

Así, la banca ofertaba una cuota muy baja y atractiva para el consumidor (la dulce abuelita), y este, desconocedor absoluto de la fluctuación de los tipos de cambio de la divisa seleccionada no comprendía que debía estar muy atento a los mercados para advertir cuando había que cambiar de moneda para que la hipoteca siguiera siendo rentable para sus intereses.

Por ello, cuando la moneda seleccionada se revaloriza frente al Euro el tipo de interés aumenta y la hipoteca deja de ser barata para pasar a ser tan cara que prácticamente no se amortiza capital (la dulce abuelita se convierte en el lobo), así, es que hay clientes que llevan años pagando religiosamente su cuota y que siguen adeudando prácticamente todo el préstamo o inclusive adeudan más de lo que el banco les prestó en su día.

La única forma de terminar con el lobo es presentando una demanda ante los Tribunales para defender los intereses del consumidor.

A la espera de que salga una nueva sentencia del Tribunal Supremo que aclare cualquier duda que pudiera existir en relación a las hipotecas multidivisa, el TJUE en su Sentencia de 20 de septiembre de 2017, relativa al asunto C-186/16, se ha pronunciado  con claridad y contundencia reafirmando lo que ya mediante STS de fecha 30 de junio de 2015 ya se había dibujado.

LA ENTIDAD BANCARIA TIENE LA OBLIGACIÓN DE OFRECER AL CLIENTE UNA INFORMACIÓN VERAZ, CLARA Y QUE PERMITA AL CONSUMIDOR TOMAR DECISIONES FUNDADAS Y PRUDENTES.

De conformidad con lo determinado ya en la STS antes mencionada, la hipoteca multidivisa es un producto catalogado como “producto financiero complejo” y, ello conlleva inseparablemente el cumplimiento de la normativa de la Directiva MiFid (Markets in Financial Instruments Directive).

Habida cuenta que la STS no especificaba concretamente la información que hay que facilitar al consumidor, el TJUE ha cubierto ese hueco  indicando que la información previa que hay que entregar al cliente al contratar una hipoteca multidivisa es la siguiente:

• Se ha de informar al consumidor de los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso al contratar la hipoteca multidivisa, permitiéndole evaluar al cliente el coste real y total de su préstamo.

• También hay que informar de la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa del préstamo y los riegos que estos movimientos puede suponer para el cliente, estos datos pueden plasmarse al mostrar la evolución histórica de las divisas, y haciendo hincapié en la volatilidad del mercado y su carácter voluble.

• Los efectos en las cuotas de las variaciones del tipo de cambio.

• Apreciación del tipo de interés de la divisa del préstamo.

• Los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobretodo en el supuesto de que el prestatario no perciba sus ingresos en esa divisa.

Como venimos diciendo a lo largo de todo este artículo, el concepto de COMPRENSIBILIDAD REAL del producto que se contrata y los riegos que el cliente asume al formalizar una hipoteca multidivisa, es imprescindible para que la comercialización del producto sea adecuada y conforme a la normativa de nuestro país.

Es muy recomendable realizar un pequeño Informe Pericial en el que se muestre al juez cómo a pesar de haber estado pagando el cliente mensualmente la cuota hipotecaria, se siguen adeudando grandes cantidades de capital, así mismo, este informe ayuda a ver cómo la oferta del banco, de hacer una hipoteca multidivisa, sólo es recomendable para aquellos clientes que tengan conocimiento de la evolución del mercado de divisas y sus fluctuaciones, y consecuentemente, desaconsejable para aquel cliente que no esté dispuesto a jugar con cambios de moneda para ir buscando la mejor opción en relación al valor de cada divisa en cada momento.

Así, esperemos que la futura sentencia del Tribunal Supremo sobre este tipo de productos bancarios, siga la línea que ya él mismo ha encarrilado y que el TJUE ha asentado.

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