Según la Ley de IRPF, los contribuyentes que cedan el derecho a la explotación de su imagen, y tengan una relación laboral o un vínculo con la entidad cesionaria (es decir, con la entidad a la que han cedido los derechos), han de imputarse, por la cesión de los derechos de imagen, una cantidad determinada como rendimiento en su declaración de la renta, siempre y cuando se den una serie de circunstancias. Parece ser que Hacienda está detectando que estas imputaciones, o bien no se han hecho, o bien no se han hecho con arreglo a derecho.

¿Cuáles son, a grandes rasgos, las circunstancias que han de darse para que se deba atribuir este rendimiento por la cesión de los derechos de imagen?

Entre otras consideraciones, cuando los rendimientos derivados de la relación laboral que perciben estas personas (deportistas, artistas, etcétera), no sean inferiores al 85 por ciento de la totalidad de los rendimientos, incluidas las percepciones laborales, cobro por la cesión de derechos y demás, se instrumente como se instrumente, teniendo prevalencia siempre el fondo sobre la forma.

En muchos de estos casos, los rendimientos directos e indirectos de la explotación de los derechos de imagen, son superiores al 85% de los rendimientos del trabajo, y por tanto, se debería imputar el rendimiento por la cesión de los derechos tal y como determina la ley de IRPF.

¿Qué impacto fiscal podría suponer?

En los casos más notorios, debemos tener presente que la contingencia podría originarse de la diferencia entre una tributación del 50% o incluso superior, en la renta del contribuyente, respecto a una tributación efectiva, en muchos casos, de la mitad (25-30%) y, en según qué otros, nula, debido a que lo han instrumentado a través de sociedades offshore.

El impacto por tanto puede ser muy significativo, de decenas, centenares e, incluso, de millones de euros, según el caso de que se trate.

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Es por ello que, en caso de llevar a cabo una actividad económica y se esté utilizando la imagen de un terrcero, siendo esta para cualquier tipo de actividad, debemos entender que es importante la realización y firma por ambas partes de un contrato de cesión de derechos de imagen.

Resulta evidente que a nivel particular aun y pudiendo estar realizando un uso indebido sería complicado mantener acuerdos de cesión de derechos con cada una de las personas con las que utilizamos su imagen aunque ante la ley debería ser de este modo, salvo las excepciones puntuales que ya especificamos en el artículo: protección del derechos de imagen en internet. No obstante a efectos prácticos, la realidad es que los peligros de poder encontrarnos con un conflicto de intereses se producen mayormente cuando la imagen es para la promoción, venta o realización de una actividad económica.

Es en estos casos cuando es más que recomendable establecer un contrato con el tercero.

El contrato de cesión de derechos de imagen es un documento en el que se especifican las condiciones en las cuales se ceden dichos derechos de tal manera que el tercero sabrá por cuánto tiempo, para qué y por dónde se podrá hacer uso de dichos derechos.

Es por ello que es importante que se especifiquen debidamente estas tres preguntas en el contrato: el tiempo, lugar y usos. Por supuesto, la cesión puede producirse gratuitamente o bien a cambio de una compensación económica y eso dependerá de la negociación que se lleve a cabo entre ambas partes.

Dependiendo del uso que se quiera realizar, el tiempo deberá ser mayor o menor, por ejemplo, en el caso de ser para la publicidad de un producto que se encontrará en el mercado por un tiempo determinado, lo recomendable es acotar los años del uso de dicha imagen a ese tiempo en el que se hace necesaria utilizarla para que de esta forma la posible compensación económica que se deberá abonar sea menor. No obstante, en caso de ser un producto o un uso más prolongado, un caso que suele ser habitual cuando el uso de la imagen es a través de internet, recomendaríamos un periodo largo para no tener que renegociar las condiciones de la cesión cada periodo finalizado.

Por otra parte, si la cesión se realiza para internet recomendamos que el lugar sea lo más extenso posible dado que internet abarca un flujo mundial de información y por tanto podría generarnos problemas si la imagen se ve utilizada en cualquier otra parte del mundo a causa de nuestra actividad.  

Es importante que tengamos en consideración que aun y parecer que la red ha abierto la veda en cuanto al uso de la imagen sin las debidas autorizaciones, no se debe caer en el error de utilizar la imagen de un tercero sin un contrato de cesión por escrito y firmado por ambas partes a fin de asegurar que no existan posibles problemas en un futuro. En este sentido, por mucho que haya cierto consentimiento verbal, se recomienda concretar dicho consentimiento por escrito a fin de que quede constancia y una prueba válida para acreditar la cesión.

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Los derechos morales, por una parte, comprenden:

“1.º Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.

2.º Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.

3.º Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.

4.º Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

5.º Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.

6.º Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.

7.º Acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro.”

Dichos derechos, como ya hemos indicado, no pueden ser cedidos ni tampoco puede renunciarse a ellos y por tanto el autor ostentará los mismos en cualquiera de los casos.

Por otra, los derechos de explotación económica comprenden “los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación”, los cuales no podrán ejercerse sin la autorización expresa del autor salvo en casos previstos en la ley. Son estos últimos los que pueden ser objeto de transmisión. Sin embargo, la ley resulta garantista con el autor y establece una serie de límites que en toda transmisión efectuada se han de tener en cuenta.

Lo cierto es que la LPI en su artículo 43 limita cualquier cesión inter vivos a las modalidades de explotación, al tiempo y al ámbito territorial que se determinen en dicha transmisión. Es por ello que resulta necesario antes de afrontar cualquier contrato de transmisión de derechos de autor, atender y especificar cada uno de estos apartados. En caso contrario la cesión puede verse gravemente limitada.

En primer lugar, en cuanto a las modalidades de explotación deberán especificarse todas las que se quieran ceder sino tan solo se entenderán cedidas aquellas que se deduzcan del contrato y sean indispensables para cumplir la finalidad del mismo. Asimismo, no se podrán ceder las modalidades de utilización o medios de difusión que no existan o sean desconocidos en el tiempo de la firma del contrato. Si así se estableciera en él mismo, dicha cláusula resultaría nula.

En segundo lugar, en cuanto al tiempo se deberá indicar expresamente el mismo o en caso contrario la ley tan solo entenderá la cesión por 5 años de duración. Debemos remarcar el hecho que en los contratos de edición literaria el máximo de años por los que se podrán ceder los derechos es de 15 años. Dicha condición tan solo opera en los contratos de edición literaria y no en los musicales los cuales podrán ser cedidos si así lo especifica por todo el tiempo de duración de los derechos de autor.

Por último en cuanto al territorio, si no se expresa lo contrario en el contrato, quedará limitada la cesión al país en el que se realice la cesión.

Por todo ello, antes de afrontar una cesión de derechos de autor inter vivos, deberemos comprobar que dichos derechos quedan especificados adecuadamente a fin de evitar posibles limitaciones. Sobretodo en caso de ser el cesionario, aunque también en caso de ser el cedente, para evitar cualquier fuente de conflicto entre las partes.

Se recomienda, por tanto, evitar prácticas comunes por parte de editores o autores que hacen uso de modelos de contrato que no tienen en cuenta estos tres elementos básicos a la hora de realizar un contrato de edición, los cuales puede ser un problema a la larga para explotar dichos derechos. 

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La Jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones en cuanto a qué considera como “meras fotografías” y qué considera como obras fotográficas. Los jueces vienen afirmando que para que podamos entender que es una obra fotográfica es necesario que dichas fotografías “constituyan creaciones originales, artísticas o científicas, propias del autor.” Es decir que existe una doble exigencia para poderse considerar como obra protegida con todos los efectos por la LPI: por una parte originalidad y por otra suficiente altura creativa.

La originalidad se entiende como la creación intelectual del autor que refleja su personalidad, por tanto debemos tener en cuenta que debe suponer algo más que una mera representación de la realidad, y que esta consideración está más allà de las facultades técnicas y aprendidas del fotógrafo.

Por tanto, y a efectos prácticos, si dichas fotografías corresponden a capturas de la realidad del momento sin que haya una intención artística o se vea reflejada cierta personalidad del autor en ella, se considerarán como “meras” fotografías y por tanto su protección será de 25 años desde el año siguiente a realizarla (art. 128 LPI). En caso contrario, la protección seria de 70 años después de la muerte del autor al considerarse obras fotográficas. Dicha protección abarca todos los derechos de propiedad intelectual por lo que la distinción principal radica en el tiempo de duración de los mismos y no tanto en los derechos que las protegen.

Aun y todo lo comentado, no debemos obviar que la valoración o la conclusión de si son “meras” fotografías u obras fotográficas es difícil de establecer de forma objetiva, por lo que en el caso de que surgiera algún problema, seguramente al final sería el Juez quien determinase este extremo.

En conclusión, lo más recomendable a efectos de evitarse cualquier conflicto en caso de querer hacer uso o publicar fotografías es pactar la cesión con los titulares de los derechos de dichas fotografías como principio básico, puesto que a lo más seguro la distinción efectuada por la LPI y la jurisprudencia que la acompaña no otorga la seguridad suficiente como para poder afirmar con rotundidad la pertenencia a una categoría u otra.

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Sin embargo, todos podríamos coincidir en una cosa: se debe proteger a los autores de la explotación de sus obras con ánimo de lucro sin su consentimiento. Es por ello que este artículo trata de abordar los diferentes mecanismos que establece la ley a fin de llevar a cabo acciones tanto civiles como penales contra aquellos terceros que comercialicen con la obra de un autor sin su consentimiento.

Lo cierto es que la LPI (ley de propiedad intelectual) establece dos tipos de derechos en su artículo 2: los derechos de carácter personal y los de carácter patrimonial los cuales atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más límites que los establecidos en la propia ley.

Los derechos personales o morales son irrenunciables e inalienables, y permiten al autor los siguientes extremos:

1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.
7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.

Sin embargo, los derechos que nos interesan analizar son los que implican la explotación económica de la obra, es decir, los que hemos denominado como derechos patrimoniales. Los citados derechos patrimoniales están compuestos por:

• Derecho de reproducción entendida como “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”.
• Derecho de distribución entendido como “todo acto por el cual se ponga a disposición del público el original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otro modo”.
• Derecho de comunicación pública entendida como “aquel acto por virtud del cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”.
• Derecho de transformación entendida como “el derecho exclusivo a modificar o transformar una obra, adquiriendo así la titularidad de la obra derivada o compuesta”.

Estos derechos suelen ser infringidos en el momento en que se produce alguno de estos actos sin consentimiento del autor, es decir, sin mediar contrato que ceda los derechos a cambio de remuneración o no. Cuando este hecho se produce, hay dos vías posibles para ejercitar la acción: la vía penal y la vía civil.

Vía Penal

El código penal establece como delitos relativos a la propiedad intelectual (art. 270) a los actos que con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzcan, plagien, distribuyan o comuniquen públicamente, “en todo o en parte, una obra […] sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.” Asimismo, también se tipifican las conductas relativas a “exportar o almacenar ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización.”

En caso de cometer estos actos, el tercero que haya incurrido en el delito puede ser denunciado por los titulares de propiedad intelectual lo cual podría suponer hasta una pena entre 6 meses y dos años de cárcel y una multa de entre 12 y 24 meses. Adicionalmente, en el caso de que se incurriera en los siguientes requisitos, la pena se podría agravar hasta llegar a una pena de prisión de 1 a 4 años, de 12 a 24 meses de multa y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido. Los requisitos son:

1. Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.
2. Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
3. Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
4. Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

Vía Civil

La acción civil derivada de la responsabilidad por la infracción de los derechos de propiedad intelectual podrá instar a la otra parte al cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados en caso de incurrir en culpa.

En este caso, tenemos dos acciones diferenciadas:

Acción de cesación

Es la finalización de la conducta que infringía los derechos, así como la paralización de todo aquello que se haya generado por parte de esa conducta (retirada de copias, precinto de aparatos, etc.). Esta acción no requiere que haya culpa del infractor, con el simple hecho de producirse ya se puede exigir el cese de la actividad.

Responsabilidad civil

Se trata de la reclamación de una indemnización por daños materiales y morales. Esta acción sí que requiere la culpa del infractor. El perjudicado puede optar entre reclamar el beneficio presumiblemente obtenido de no mediar explotación ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado esta explotación en el caso de los daños materiales.

Prescripción

Las acciones establecidas en el artículo 140 LPI prescriben a los cinco años, desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

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