La importancia de dicho Cuestionario de Salud radica en que es la forma habitual en que la aseguradora puede evaluar el riesgo a asegurar, toda vez que, si bien es cierto que tiene la posibilidad de someter al asegurado a un chequeo de salud médico, por razones de índole económica y de agilidad de la contratación, esta facultad es del todo excepcional.

Así, sobre la obligación de presentar Cuestionario de Salud por parte de la aseguradora y el deber de contestar verazmente por parte del asegurado/tomador, dice el artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro, párrafo primero, lo siguiente:

El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

Dicho artículo ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de establecer una obligación de someter al Cuestionario de Salud antes de contratar por parte de la aseguradora y como un verdadero deber de respuesta a las preguntas que la aseguradora formule en el citado Cuestionario a cargo del tomador/asegurado.

Es decir, el asegurado/tomador debe contestar exclusivamente a lo que se le pregunta, y si no se le pregunta por una determinada patología y posteriormente ésta es determinante para el acaecimiento del siniestro, la aseguradora no podrá achacar al asegurado/tomador el no haberla declarado en el Cuestionario de Salud.

Además de que el asegurado/tomador debe contestar verazmente a las preguntas que se le formulen, también es un requisito imprescindible que el citado Cuestionario de Salud sea firmado por aquél.

• Denegación de cobertura por “preexistencia” de patologías a la contratación del seguro

Puede ocurrir que, cuando acontece el riesgo asegurado, la aseguradora deniegue el pago de la prestación convenida en la póliza alegando “preexistencia” de enfermedades o defectos físicos.

La conocida como “preexistencia” en el ámbito de los seguros de vida, significa que en el momento de la contratación del seguro el asegurado padecía patologías o defectos físicos que fueron determinantes en relación de causa a efecto o bien de la muerte del asegurado o bien del reconocimiento por la Seguridad Social de su grado de incapacidad permanente absoluta para trabajar, que son los riesgos que usualmente cubre un seguro de vida.

No obstante, dicha preexistencia sólo será oponible por la aseguradora como motivo para no dar cobertura de los riesgos asegurados, si la enfermedad o defecto físico determinante del siniestro eran conocidos por el asegurado en el momento en que rellenó del Cuestionario de Salud y no fueron declarados en dicho Cuestionario aun habiéndose preguntado de forma expresa, tal como ya hemos adelantado.

Pero veamos qué ocurre si el Cuestionario de Salud no se encuentra firmado o la firma que aparece en el mismo no se corresponde con la del asegurado/tomador.

• ¿Qué ocurre si el Cuestionario de Salud no está firmado?

Además que la aseguradora debe someter al tomador/asegurado al citado Cuestionario de Salud, cabe añadir que se deben cumplir un importantísimo requisito de forma; cual es que el Cuestionario de Salud debe estar firmado por el propio asegurado.

En caso de que el Cuestionario de Salud no haya sido firmado, la jurisprudencia mayoritaria, encabezada por el Tribunal Supremo, lo equipara a la falta de presentación por parte de la aseguradora, con la consecuencia de que se exonera al asegurado del deber de declarar las patologías o enfermedades que padece y, por lo tanto, impide a la aseguradora alegar preexistencia para no abonar la prestación asegurada.

• ¿Qué ocurre si el cuestionario de Salud no se encuentra firmado por el asegurado?

Puede también ocurrir que el Cuestionario de Salud no esté firmado por el asegurado/tomador, sino que contenga una firma que se corresponde con la de otra persona, circunstancia que será fácilmente advertible por el asegurado.

Esto puede pasar porque el seguro de vida sea un mero trámite a cumplimentar para la concesión de un préstamo hipotecario y, por lo tanto, se rellene por los propios empleados de la entidad bancaria sin recabar la firma o contestación al Cuestionario del asegurado/tomador, o sencillamente porque algún empleado de la entidad bancaria o de la aseguradora, presuntamente, haya falsificado la firma del asegurado.

En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo equipara la firma de otra persona que no sea el asegurado como una falta de firma y lo asimila al supuesto anterior, es decir, a la falta de presentación por la aseguradora de un Cuestionario de Salud válido, haciendo recaer sobre ésta las consecuencias negativas a las que nos hemos referido anteriormente.

No obstante, hay que tener en cuenta que si un Cuestionario de Salud no firmado no requiere de pruebas adicionales, no ocurre lo mismo con una firma falsificada, toda vez que en estos casos si la aseguradora se niega a dar cobertura alegando preexistencia, para acreditar que la firma obrante en el Cuestionario de Salud no es del asegurado, será necesario en la mayoría de los casos que un perito caligráfico realice un informe pericial.

En los dos casos expuestos (falta de firma o firma diferente), es necesario obtener de la aseguradora el Cuestionario de Salud para verificar si está firmado por el asegurado.

En algunas ocasiones la aseguradora reclamada aportará el Cuestionario de Salud voluntariamente tras ser requerida (los menos); en otros, será necesario instar un procedimiento judicial de Diligencias Preliminares a fin de que un Juez requiera a la compañía de seguros para que aporte el Cuestionario de Salud.

Una vez realizados los trámites pertinentes y obtenido el Cuestionario de Salud, será posible evaluar la conveniencia de instar una demanda contra la compañía aseguradora.

• CONCLUSIONES

Como hemos expuesto a lo largo de este artículo, el Cuestionario de Salud es un documento de importancia capital en las reclamaciones de cumplimiento de póliza de vida a las aseguradoras, toda vez que si éste no se encuentra firmado o lo está por persona distinta del asegurado, no será un documento válido a los efectos de permitir a la aseguradora exonerarse del pago de la prestación convenida por fallecimiento o por incapacidad permanente absoluta, de modo que habrá que obtenerse este documento para estudiar la viabilidad de la reclamación. Por ello siempre recomendamos que el afectado se asesore por abogados especialistas en seguros de vida antes de realizar ninguna reclamación a la aseguradora.

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Por este motivo, y tras el análisis sosegado de la citada Sentencia, en este artículo procedemos a resumir qué dice la Sentencia del TSJUE, esto es, su motivación y las consecuencias jurídicas para los afectados por cláusula suelo.

Resumen de la motivación de la Sentencia

Dice la Sentencia del TSJUE que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13, establece que los Estados miembros de la Unión Europea (UE) deberán asegurarse de que las cláusulas abusivas que figuren en contratos celebrados entre consumidores y profesionales no vincularán al consumidor, y que la Directiva tiene carácter imperativo para los países de la UE al igual que sus leyes internas.

Expone además que los jueces nacionales deben apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva, así como subsanar el desequilibrio entre las partes cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios.

Además aclara que el citado artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual declarada abusiva se considerará que nunca ha existido y, por lo tanto, no puede desplegar ningún efecto para el consumidor, de modo que se deberá reestablecer la situación de hecho y de Derecho en la que estaría el consumidor si esa cláusula nunca hubiese existido.

En consecuencia, entiende el TSJUE que el Tribunal Supremo español, mediante la jurisprudencia derivada de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que impide que se reclame lo pagado de más antes del 9 de mayo de 2013, limita los derechos reconocidos a los consumidores en la citada Directiva, de modo que se opone a la interpretación dada por el TSJUE y, en consecuencia, al Derecho de la UE.

Además expone de manera clara que los órganos judiciales de la UE están vinculados por la interpretación del Derecho de la UE que realiza el TSJUE y deberán abstenerse de aplicar la jurisprudencia nacional que se oponga a dicha interpretación. En este caso, deberán abstenerse de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que limita los efectos de la nulidad en el tiempo.

Tras las citadas consideraciones, el TSJUE termina fallando lo siguiente:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Consecuencias prácticas de la sentencia del TSJUE

La consecuencia inmediata de la Sentencia es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que consideraba que la devolución de las cantidades cobradas en exceso por el banco en aplicación de las cláusula suelo debía limitarse a mayo de 2013 en adelante, no se debe aplicar por los jueces y Tribunales españoles.

Declarada la nulidad de una cláusula suelo, se debe conceder la devolución de cantidades desde que resultara aplicable, con sus respectivos intereses legales. Esto no quiere decir que al consumidor le van a devolver lo pagado de más desde que firmó la hipoteca, sino que se le devolverá desde que la cláusula suelo entró en juego, en la mayoría de los casos sobre los años 2009 y 2010, en los que empezó a bajar sustancialmente el índice Euribor. En cualquiera de los casos, tendrá derecho a obtener una cantidad mucho mayor que antes de la publicación Sentencia del TSJUE.

Cabe recordar que esta sentencia afecta a consumidores. Por lo tanto, en principio, los profesionales no se verán afectados por este fallo, sin perjuicio de que tengan otros cauces para intentar que se declare la nulidad de sus cláusulas suelo.

También es importante destacar que el hecho de haber firmado un acuerdo con el banco de supresión de la cláusula suelo y renuncia de reclamación de cantidades no impide al consumidor reclamar.

Nuestro consejo es, como siempre, que pida asesoramiento legal si usted cree estar afectado por una de estas cláusulas o se encuentra en uno de los casos descritos.

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Por este motivo, y tras el análisis sosegado de la citada Sentencia, en este artículo procedemos a resumir qué dice la Sentencia del TSJUE, esto es, su motivación y las consecuencias jurídicas para los afectados por cláusula suelo.

Resumen de la motivación de la Sentencia

Dice la Sentencia del TSJUE que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13, establece que los Estados miembros de la Unión Europea (UE) deberán asegurarse de que las cláusulas abusivas que figuren en contratos celebrados entre consumidores y profesionales no vincularán al consumidor, y que la Directiva tiene carácter imperativo para los países de la UE al igual que sus leyes internas.

Expone además que los jueces nacionales deben apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva, así como subsanar el desequilibrio entre las partes cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios.

Además aclara que el citado artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual declarada abusiva se considerará que nunca ha existido y, por lo tanto, no puede desplegar ningún efecto para el consumidor, de modo que se deberá reestablecer la situación de hecho y de Derecho en la que estaría el consumidor si esa cláusula nunca hubiese existido.

En consecuencia, entiende el TSJUE que el Tribunal Supremo español, mediante la jurisprudencia derivada de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que impide que se reclame lo pagado de más antes del 9 de mayo de 2013, limita los derechos reconocidos a los consumidores en la citada Directiva, de modo que se opone a la interpretación dada por el TSJUE y, en consecuencia, al Derecho de la UE.

Además expone de manera clara que los órganos judiciales de la UE están vinculados por la interpretación del Derecho de la UE que realiza el TSJUE y deberán abstenerse de aplicar la jurisprudencia nacional que se oponga a dicha interpretación. En este caso, deberán abstenerse de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que limita los efectos de la nulidad en el tiempo.

Tras las citadas consideraciones, el TSJUE termina fallando lo siguiente:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Consecuencias prácticas de la sentencia del TSJUE

La consecuencia inmediata de la Sentencia es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que consideraba que la devolución de las cantidades cobradas en exceso por el banco en aplicación de las cláusula suelo debía limitarse a mayo de 2013 en adelante, no se debe aplicar por los jueces y Tribunales españoles.

Declarada la nulidad de una cláusula suelo, se debe conceder la devolución de cantidades desde que resultara aplicable, con sus respectivos intereses legales. Esto no quiere decir que al consumidor le van a devolver lo pagado de más desde que firmó la hipoteca, sino que se le devolverá desde que la cláusula suelo entró en juego, en la mayoría de los casos sobre los años 2009 y 2010, en los que empezó a bajar sustancialmente el índice Euribor. En cualquiera de los casos, tendrá derecho a obtener una cantidad mucho mayor que antes de la publicación Sentencia del TSJUE.

Cabe recordar que esta sentencia afecta a consumidores. Por lo tanto, en principio, los profesionales no se verán afectados por este fallo, sin perjuicio de que tengan otros cauces para intentar que se declare la nulidad de sus cláusulas suelo.

También es importante destacar que el hecho de haber firmado un acuerdo con el banco de supresión de la cláusula suelo y renuncia de reclamación de cantidades NO IMPIDE al consumidor reclamar.

Nuestro consejo es, como siempre, que pida asesoramiento legal y valoraremos su caso personalmente sabiendo que si estamos ante una cláusula suelo firmada por entidad bancaria con consumidores el éxito en el resultado es elevadísimo.

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La aplicación de un interés fijo tiene su razón de ser en una breve cláusula, que suele pasar desapercibida en los préstamos hipotecarios, pero cuya trascendencia para el cliente es mayúscula, pues lo que expone dicha cláusula es que si desaparece tanto el índice de referencia principal de la hipoteca (normalmente IRPH Cajas o IRPH Bancos), como el índice sustitutivo (en la mayoría de casos, el CECA), se aplicará el último interés que resultara aplicable durante el resto de vigencia del préstamo hipotecario. Lo que viene a significar en la práctica, que una hipoteca contratada a interés variable, se transforma finalmente en una hipoteca a interés fijo, opción no deseada por el cliente cuando contrató la hipoteca.

En Sanahuja Miranda creemos que dicha cláusula es abusiva.

Y ello lo sustentamos en que, en el caso de la cláusula analizada, se dan prácticamente todos los motivos que expuso la célebre sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 para considerar que las cláusulas suelo son, generalmente, cláusulas abusivas por falta de transparencia. Dicha Sentencia ha creado jurisprudencia constante sobre la cuestión.

Pasamos a relacionar dichos motivos con la cláusula objeto de este artículo:

1. Falta información suficientemente clara por parte de la entidad bancaria acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es decir, en nuestro caso no se advierte de forma suficiente que dicha cláusula incide directamente en el precio a pagar por los consumidores. En este caso, en forma de intereses.

2. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. O lo que es lo mismo, no se le presentaron al cliente simulaciones sobre el tipo de interés que podría pagar en caso de que, como finalmente ha ocurrido, desaparecieran el índice principal y el substitutivo.

3. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. En nuestro caso, no se le ofertó al cliente la posibilidad de contratar el mismo préstamo hipotecario con la posibilidad de que, en caso de que desaparecieran el índice principal y sustitutivo, se aplicara un interés variable y no fijo.

4. Generalmente estas cláusulas se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, que no permite cerciorarse de su gran importancia.

A las razones dadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 para considerar que las cláusulas suelo analizadas en su Sentencia son abusivas por falta de transparencia, y que coinciden con la cláusula analizada, podemos añadir otra razón que a nuestro juicio es trascendental: el consumidor contrató un préstamo a interés variable, nunca quiso contratar un préstamo a interés fijo, y por aplicación de dicha cláusula, su préstamo hipotecario se ha convertido en un préstamo a tipo fijo.

Este motivo entendemos que también podría ser suficiente para solicitar la nulidad de dicha cláusula por error-vicio en el consentimiento, término jurídico que significa que dicha cláusula es nula porque el contratante (cliente de la entidad bancaria) cometió un error sobre su verdadero significado pues, de haberlo conocido, no habría dado su consentimiento a la incorporación de dicha cláusula.

CONCLUSIÓN

La cláusula que establece que, si desaparecen el índice principal y el sustitutivo mediante los que se calculan los intereses variables del préstamo hipotecario,  se aplicará el último interés aplicable durante lo que reste del periodo de amortización, trasforma en la práctica un préstamo hipotecario a interés variable en un préstamo a interés fijo, lo que en la mayoría de casos encarece significativamente los intereses a pagar en la hipoteca.

En Sanahuja Miranda consideramos que dicha cláusula tiene todas las características para que sea declarada su nulidad por los tribunales, lo que entendemos que conllevaría que se aplicase un interés variable y la devolución de todas las cantidades percibidas en exceso desde su aplicación.

Para ello, lo más recomendable es que los clientes bancarios afectados recurran al asesoramiento de letrados especialistas en la materia, que podrán aconsejarles sobre cómo instar la nulidad y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria.

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La primera de ellas es que Catalunya Caixa proviene de la fusión de  Caixa Catalunya, Caixa Manresa y Caixa Tarragona y recientemente se ha integrado en el BBVA, aunque a la fecha de este artículo aún conserva la personalidad jurídica propia.

La segunda es que una gran cartera de créditos hipotecarios de Catalunya Caixa se han cedido a un fondo de Titularización de Activos denominado “FTA 2015, Fondo de Titulación de Activos” (“FTA 2015”), a su vez representado por la sociedad GESTICAIXA, Sociedad Gestora de Fondos de Titulación de Activos, S.A., pero Catalunya Caixa conserva la titularidad formal de los créditos y su conservación y custodia.

Para complicar más las cosas, Catalunya Caixa nombró a la sociedad ANTICIPA Real Estate, S.L.U. (“ANTICIPA”) para que gestionase los créditos cedidos a FTA 2015.

Finalmente, la sociedad Gesticaixa, Sociedad Gestora de Fondos de Titulación de Activos, S.A. ha sido sustituida como representante legal de FTA 2015, por la sociedad HAYA TITULACIÓN, Sociedad Gestora de Fondos de Titulación, S.A.U. (“HAYA TITULACIÓN”).

Ante toda esta maraña de sociedades, al usuario final, titular de un crédito hipotecario afectado por una cláusula suelo, se le presenta la dilema de a quién reclamar.

Seguidamente intentaremos despejar esas dudas.

RECLAMACIONES PREVIAS A LA DEMANDA JUDICIAL

Los clientes afectados por cláusulas suelo de Catalunya Caixa cuyo préstamo hipotecario había sido cedido a FTA 2015 fueron notificados en los primeros meses de 2015 de dicha cesión. También se les notificó que a partir de ese momento sería ANTICIPA la sociedad que gestionaría de manera integral su crédito.

En estos casos, en Sanahuja Miranda hemos comprobado que la sociedad que tiene facultad para negociar y conceder la inaplicación de la cláusula suelo y la devolución de cantidades cobradas en exceso es ANTICIPA.

No obstante, una cosa es que ANTICIPA pueda negociar la devolución de cantidades con los clientes y otra que deba dirigirse contra esta sociedad la reclamación previa a la vía judicial, la cual deberá dirigirse contra el titular del crédito hipotecario, que será FTA 2015, en caso de que se haya cedido el crédito hipotecario, o Catalunya Caixa, en caso de que no haya sido así.

En el primer caso, las reclamaciones previas a la vía judicial deberán dirigirse, cuanto menos, contra la sociedad que lo representa que en la actualidad es la sociedad HAYA TITULACIÓN.

¿QUÉ SOCIEDAD DEBERÁ SER DEMANDADA?

Si la vía amistosa fracasa, ya sea porque ANTICIPA no atiende a las reclamaciones o no oferta la completa devolución de cantidades por la aplicación de la cláusula suelo, no queda otro remedio que acudir a los Tribunales, y en estos casos es importante saber a quién demandar, pues demandar a una sociedad equivocada puede comportar perder el pleito y un riesgo cierto al pago de las costas judiciales.

En Sanahuja Miranda entendemos que ANTICIPA no debe ser demandada, porque es una mera sociedad gestora y no es titular de los créditos cedidos. También entendemos que la demanda, en caso de cesión del crédito hipotecario, deberá dirigirse, al menos, contra HAYA TITULACIÓN como sucesora de GESTICAIXA que a su vez es representante legal de FTA 2015.

Y así lo entendemos porque la cesión de un crédito comporta la de todos sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, creemos que cuando Catalunya Caixa cedió el crédito hipotecario a FTA 2015, también cedió las obligaciones derivadas del mismo, como son las de pagar las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo.

No obstante, como es una cuestión discutible sobre la que no hay jurisprudencia en estos momentos, y para evitar que HAYA TITULACIÓN alegue que CATALUNYA CAIXA es la única que debe der demandada al conservar la titularidad formal del crédito hipotecario, también puede ser demandada de forma conjunta con Catalunya Caixa.

CONCLUSIONES

En Sanahuja Miranda entendemos que los titulares de un crédito hipotecario con Catalunya Caixa cedido a FTA 2015, deberán:

1. Dirigirse a ANTICIPA para negociar un posible acuerdo que evite la vía judicial
2. Reclamar fehacientemente a HAYA TITULACIÓN como representante de FTA 2015 y a Catalunya Caixa la devolución de cantidades
3. Si no se llega a un acuerdo, demandar judicialmente a FTA 2015 a través de la sociedad HAYA TITULACIÓN y, en su caso, conjuntamente a Caixa Catalunya para obtener la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de todas las cantidades pagadas de más por su aplicación.

En cualquiera de los casos, lo más conveniente es solicitar asesoramiento legal de abogados especialistas en Derecho bancario.

La entrada Cláusulas suelo de CATALUNYA CAIXA: ¿a quién reclamar? se publicó primero en Sanahuja Miranda abogados Barcelona.

También puede suceder que, aun cuando el vuelo no haya sido cancelado y el pasajero disponga de billete válido, se le deniegue el embarque por falta de plazas. Es lo que se conoce coloquialmente como “overbooking”, o lo que es lo mismo, que la compañía ha vendido más plazas de las que realmente dispone que, aunque parezca insólito, es una práctica habitual.

En ambos casos (cancelación y overbooking) es imprescindible que el pasajero conozca qué derechos le asisten y qué soluciones le deba dar la compañía aérea, lo que resumiremos a continuación.

REGLAMENTO Nº 261/2004 DE LA UNIÓN EUROPEA: REGULACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES Y PRESTACIONES A CARGO DE LA COMPAÑÍA AÉREA EN CASO DE CANCELACIÓN DE VUELO U OVERBOOKING

La regulación de estos supuestos se encuentra en el Reglamento del Parlamento y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) no 295/91, al que nos referiremos como “Reglamento 261/2004”.

El Reglamento 261/2004 regula las obligaciones a cargo de las compañías aéreas en caso de que el vuelo salga o tenga como destino un aeropuerto ubicado en un país de la Unión Europea.

OVERBOOKING

El Reglamento 261/2004 establece que si la compañía aérea prevé que deberá denegar el embarque por falta de plazas, deberá, en primer lugar, solicitar voluntarios para que renuncien a viajar a cambio de ciertos beneficios a convenir con la compañía y proporcionarles el derecho al reembolso del billete o a la conducción al lugar de destino u origen por otros medios.

Sólo en el caso de que no encuentre voluntarios suficientes para que todos los demás pasajeros con plaza reservada puedan embarcar, la compañía aérea podrá denegar el embarque contra la voluntad de los pasajeros. En estos casos, los pasajeros afectados deberán recibir de forma inmediata las siguientes compensaciones, en función de la distancia del vuelo previsto:

• (a) 250 € para vuelos de hasta 1.500 kilómetros
• (b) 400 € para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros y
• 600 € para todos los vuelos no comprendidos en (a) o (b).

No obstante, la compañía aérea podrá reducir al 50 % las anteriores indemnizaciones en caso de que ofrezca al pasajero la posibilidad de llegar a su destino con un transporte alternativo si la diferencia con la hora de llegada inicialmente prevista no es (a) superior a dos horas, para todos los vuelos de 1.500 kilómetros o menos; (b) tres horas, para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros y (c) que no sea superior a cuatro horas, para todos los vuelos no comprendidos en (a) o en (b).

Además de las indemnizaciones reseñadas, si el pasajero no opta por un transporte alternativo a su destino, la compañía deberá ofrecer el reembolso en siete días del coste íntegro del billete en el precio al que se compró.

Asimismo, en el supuesto de que el pasajero haya optado por llegar a su destino por otros medios alternativos proporcionados por la compañía aérea o haya optado por que se le devuelva al aeropuerto de origen si se encontraba a mitad de trayecto, la compañía deberá ofrecer comida y bebida suficiente, en función del tiempo que sea necesario esperar, alojamiento en un hotel en los casos en que sea necesario pernoctar una o varias noches o en que sea necesaria una estancia adicional a la prevista por el pasajero, así como transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento. Además, se ofrecerá a los pasajeros gratuitamente dos llamadas telefónicas, faxes o emails.

CANCELACIÓN DE VUELOS

En caso de cancelación del vuelo previsto, lo pasajeros tendrán derecho a todo lo anteriormente expuesto respecto a la denegación de embarque (devolución del importe del billete o conducción a destino por otros medios, comida, bebida y hotel en caso de que fuera necesario, etc.). No obstante, respecto al derecho a ser indemnizados, se contemplan las siguientes excepciones:

1. Que se les informe de la cancelación con al menos con dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista, o

2. Que se les informe de la cancelación con una antelación de entre una y dos  semanas respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca un transporte alternativo que les permita salir con no más de dos horas de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de cuatro horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista, o

3. Que se les informe de la cancelación con menos de una semana de antelación con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca tomar otro vuelo que les permita salir con no más de una hora de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso respecto a la hora de llegada prevista.

Asimismo, la compañía aérea podrá evitar el pago de la indemnización si prueba que la cancelación se debe a motivos extraordinarios que no podrían haber sido previstos, como podría ser un atentado terrorista o factores climatológicos imprevisibles.

Cabe también mencionar que las compañías aéreas están obligadas, según dispone el citado Reglamento 261/2004, a proporcionar a los pasajeros información sobre estos derechos, que deberá estar a disposición de éstos en sus mostradores.

Estos derechos se comprenden sin perjuicio de que cada pasajero pueda reclamar cantidades adicionales derivadas de la cancelación u overbooking. Es decir, si se puede acreditar que la cancelación o denegación de embarque ha causado un perjuicio concreto y evaluable económicamente y la compañía no atiende a su pago, se podría acudir a los tribunales para reclamar.

CONCLUSIONES

Si como pasajeros, nos encontramos con que se deniega nuestro embarque por overbooking o se cancela nuestro vuelo, es importante saber qué alternativas y derechos nos debe proporcionar la compañía aérea, así como las indemnizaciones a las que tenemos derecho, siempre a salvo de acudir a la vía judicial cuando la compañía no atienda voluntariamente a nuestros derechos o los perjuicios derivados de la cancelación o denegación de embarque superen las indemnizaciones previstas en el Reglamento Nº 261/2004, por lo que es importante asesorarse por un letrado especializado en reclamaciones a compañías aéreas.

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Por este motivo, en este breve artículo analizaremos los derechos que asisten a los pasajeros por retraso en la salida en sus vuelos, pues no todos son conscientes que la compañía aérea debe proporcionar una serie de servicios mínimos dependiendo de la entidad del retraso, que van desde proporcionar bebida y comida, hasta la devolución íntegra del importe del billete, en algún caso.

REGLAMENTO Nº 261/2004 DE LA UNIÓN EUROPEA: REGULACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES Y PRESTACIONES A CARGO DE LA COMPAÑÍA AÉREA

En este artículo nos centraremos en el Reglamento del Parlamento y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) no 295/91, al que nos referiremos como “Reglamento 261/2004”.

El citado Reglamento 261/2004 regula las obligaciones a cargo de las compañías aéreas en caso de que el vuelo salga o tenga como destino un aeropuerto ubicado en un país de la Unión Europea.

El Reglamento 261/2004 establece que si la compañía aérea prevé un retraso de la salida del vuelo respecto a la hora de salida prevista de:

• 2 horas o más, en caso de vuelos de 1.500 Km de distancia o menos.
• 3 horas o más, en el caso de vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Km de distancia y todos los demás vuelos entre 1.500 km y 3.000 Km de distancia.
• 4 horas o más, en el caso de todos los vuelos no comprendidos en los anteriores supuestos.

Deberá ofrecer comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar y el derecho a realizar dos llamadas de teléfono gratuitas o la posibilidad de enviar dos mensajes de correo electrónico o dos faxes.

Para el caso de que, como consecuencia del retraso, se necesario pasar la noche en la ciudad de salida o se deba prolongar una jornada más la estancia prevista, la compañía aérea deberá proporcionar también alojamiento en un hotel o similar, así como transporte entre el hotel y el aeropuerto y viceversa.

Si el retraso supera las 5 horas sobre la hora de salida inicialmente prevista, la compañía aérea deberá ofrecer en el plazo de 7 días el reembolsó íntegro del precio del billete si el vuelo efectuado dejó de tener razón de ser en función del plan del pasajero: pensemos en el ejemplo anterior del pasajero que iba a asistir a una boda, a un partido de fútbol o a una reunión de negocios y no pudo acudir a tiempo por culpa del retraso.

En estos casos, será importante acreditar de forma fehaciente que el motivo del viaje se frustró aportando las entradas del evento u otros documentos que atestigüen que el retraso en la salida del avión fue la consecuencia directa de que el viaje dejara de tener razón de ser para el pasajero.

Cabe también mencionar que las compañías aéreas están obligadas, según dispone el citado Reglamento 261/2004, a proporcionar a los pasajeros información sobre estos derechos, que deberá estar a disposición éstos en sus mostradores.

Estos derechos se comprenden sin perjuicio de que cada pasajero pueda reclamar cantidades adicionales derivadas del retraso. Es decir, si se puede acreditar que el retraso ha causado un perjuicio concreto y evaluable económicamente y la compañía no atiende al pago de dichas cantidades, se podría acudir a los tribunales para reclamar su pago.

CONCLUSIONES

Aunque pueda parecer que los pasajeros deben sufrir estoicamente los retrasos de las compañías aéreas sin protestar y pueda considerarse como algo “normal”, lo cierto es que las compañías tiene una obligación legal de asistencia y, en caso de que el retraso produzca un grave perjuicio a los viajeros, éstos tienen el derecho a reclamar que les indemnicen por los daños y perjuicios causados. En caso de ser necesario, consulte a nuestros abogados expertos en reclamaciones a compañías aéreas para cualquier asesoramiento al respecto.

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No obstante, el valor de canje de los bonos por acciones de Banco Popular, cuya conversión en muchos casos era obligatoria, hizo perder a miles de clientes cerca de un 80% de su inversión, porcentaje que sería menor si se tiene en cuenta los intereses cobrados por la rentabilidad de los bonos.

Sobre este producto financiero, se ha pronunciado una recentísima sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, que declara su nulidad en el caso enjuiciado, cuya peculiaridad radica en el que el cliente afectado era un grupo empresarial, no un simple consumidor.

Pasamos a analizar los motivos de dicha sentencia para declarar la nulidad del contrato de adquisición de dichos bonos canjeables por acciones.

RAZONES ESGRIMIDAS POR LA STS DE 17 DE JUNIO DE 2016 PARA CONSIDERAR QUE EXISTIÓ ERROR EN EL CONSENTIMIENTO AL CONTRATAR EL PRODUCTO

La STS de 17 de junio de 2016 desestima un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación planteados por Banco Popular contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de 2 de mayo de 2014, que confirmó la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda instada por un grupo de empresas contra la citada entidad bancaria.

Los motivos dados por la Audiencia Provincial de Álava y suscritos por el Tribunal Supremo para estimar íntegramente la demanda fueron, en síntesis, los siguientes:

1. Aunque el contrato estaba sujeto a la normativa MIFID, hubo un déficit de información precontractual, lo que indujo al cliente a pensar que se trataba de un producto seguro y de escaso riesgo.
2. Ni el grupo de empresas demandante ni sus administradores eran expertos en productos financieros de riesgo.
3. Fue Banco Popular el que ofreció el producto al cliente y tomó la iniciativa de la contratación.
4. La entrega de información en el momento de la contratación no suple su carencia en la fase precontractual.
5. El incumplimiento de la normativa MIFID y la firma de un documento en el momento de la contratación del producto que exoneraba al banco de responsabilidad, no puede subsanar la falta de información previa, pues ya se había inducido a error al contratante previamente.
6. El producto contratado es un producto financiero complejo.
7. Se aprecia la existencia de un error en el consentimiento contractual de la parte demandante, error que es excusable, pues Banco Popular incumplió la normativa MIFID, no facilitó suficiente información sobre las características del producto y la parte demandante no tenía especial preparación o experiencia en productos financieros complejos; contrató de buena fe, inducida por la confianza en la entidad bancaria.

A todo lo anterior, añade el Tribunal Supremo que en el caso de los bonos canjeables por acciones, la clasificación del cliente era minorista, por lo que el deber de informar de la entidad bancaria no se atenúa como en los clientes clasificados como profesionales.

Sobre el error en el consentimiento del contratante, se presume que es excusable, salvo prueba en contrario, cuando la entidad bancaria ha incumplido sus deberes de información.

Además, dice el Tribunal Supremo que el error relevante no es en la información sobre la posible depreciación de las acciones de la entidad, pues el riesgo de depreciación es connatural a todo mercado bursátil, sino el desconocimiento del contratante acerca de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, pues según cuál sea el precio, se recibirán más o menos acciones.

En definitiva, el Tribunal Supremo concluye que el error es excusable cuando se deriva de la confianza en la información proporcionada por una entidad que está obligada legalmente a proporcionarla de forma veraz, exacta y en defensa de los intereses de sus clientes en productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

CONCLUSIONES

Esta sentencia del Tribunal Supremo es importante para los clientes afectados por la compraventa de este tipo de productos financieros y similares contratados con Banco Popular. Lo es porque se refiere a los requisitos para apreciar la nulidad de este tipo de productos y, sobretodo, porque dichos requisitos son aplicables incluso a personas jurídicas y empresas, siempre que estén clasificadas como clientes minoristas y cumplan con los requisitos a los que nos hemos referido anteriormente.

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Régimen actual de la solicitud de nulidad de los contratos de SWAP instada por particulares

De forma generalizada, las demandas interpuestas por particulares contra entidades bancarias en las que se pretende la nulidad de los contratos de SWAP y la devolución de las cantidades percibidas por su aplicación tienen una alta posibilidad de éxito. Esto es así porque los tribunales estiman que dada la complejidad del producto y su elevado riesgo, la entidad bancaría tiene una especial obligación de informar al cliente sobre su funcionamiento y el riesgo de pérdidas que asume. De no hacerlo, se produce un “error vicio” en el consentimiento prestado por el cliente, lo que significa que si éste hubiera tenido plena consciencia de lo que estaba contratando, no lo habría hecho, de modo que se declara la nulidad del contrato y se acuerda la devolución de las cantidades pagadas por ambas partes.

Régimen actual de la solicitud de nulidad de contratos SWAP por empresas o por personas con especiales conocimientos económicos o jurídicos

La nulidad de los contratos de SWAP es mucho más discutida y los tribunales son más reacios a concederla cuando la insta una sociedad, cuando el contratante tiene especial preparación económica o jurídica o cuando ha contratado otros productos similares; es decir, lo que se conoce como «experiencia financiera» en productos de riesgo.

En el caso de sociedades, muchos jueces consideran que por su actividad económica o por haber contratado otros productos financieros, la sociedad está en posición de obtener la información sobre el producto y entender sus riesgos o ya los conoce.

En el caso de personas con preparación económica o jurídica, los juzgados consideran que estos conocimientos permiten al contratante entender el producto y los riesgos del mismo.

En ambos casos, aún admitiendo que el banco no proporcionó toda la información que debiera, los jueces consideran que ese error en el producto contratado no era “excusable”, es decir, que el error era salvable por el contratante y en algunos casos desestiman la demanda. Veremos que esta tendencia ha cambiado tras el dictado de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de febrero 2016.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016: El banco debe proporcionar toda información necesaria para que el cliente entienda el producto, aunque éste sea una sociedad o el cliente que tenga preparación jurídica o económica

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016, ha revocado una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó una demanda en la que la sociedad demandante  solicitó la nulidad de cinco contratos de SWAP argumentando que el banco no le proporcionó toda la información adecuada sobre el producto y sus riesgos, lo que le indujo a error sobre lo que contrató.

La Audiencia Provincial argumentó que el contratante era una sociedad con muchos años de experiencia comercial, tenía asumido un importante riesgo financiero, había contratado hasta cinco SWAPS diferentes y su administrador era licenciado en Derecho y Económicas, con amplia experiencia como letrado por lo que debía entender y asumir el riesgo de los SWAP.

Los principales argumentos del Tribunal Supremo para revocar la Sentencia de la udiencia Provincial y estimar la demanda son que:

• El especial deber de proporcionar información clara y completa que pesa sobre el banco no puede atenuarse ni excusarse a menos que el cliente sea un inversor profesional, prueba que incumbe al banco.

• La actividad financiera ordinaria de una sociedad o la preparación de su administrador no permiten presumir su capacidad para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos del producto financiero, hecho que sólo se presume si dicha actividad o experiencia tiene relación con productos financieros complejos.

Consecuencias prácticas de la sentencia del Tribunal Supremo

Esta sentencia del Tribunal Supremo es de notable importancia, porque permite que tanto empresas como otros profesionales con especial titulación económica o jurídica, puedan solicitar ante los tribunales la nulidad de los contratos de SWAP y la devolución de las cantidades pagadas al banco con mayores posibilidades de éxito con base en sus consideraciones.

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El TRLGDCU no se aplica a los profesionales y empresarios cuando actúan dentro de su actividad mercantil, por este motivo, solicitar judicialmente la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario cuando el cliente bancario es un profesional o empresa tenía posibilidades de éxito.

Sin embargo, la Sentencia nº 280/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 30 de septiembre de 2015, apuesta decididamente porque se puede anular una cláusula suelo cuando el cliente es un profesional o persona jurídica y ha concertado el préstamo hipotecario para fines comerciales. A continuación veremos cuáles son sus argumentos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (S. 13ª) de 30 de septiembre de 2015

La citada sentencia revoca la decisión del juzgado de primera instancia de Sabadell que desestimó la demanda interpuesta por una sociedad mercantil cuyo objeto social era la de construcción inmobiliario (compraventa, promoción, etc) contra Caixabank, S.A. En la demanda se solicitó la declaración de nulidad de una cláusula suelo de un préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por el banco por su aplicación.

Los argumentos del juzgado de Sabadell para desestimar la demanda fueron los siguientes:

A.  La demandante no es consumidora y actuó dentro de los fines propios de su actividad mercantil.

B.  La cláusula discutida es una condición general de la contratación, pero ello no determina su nulidad, pues la validez de estas cláusulas ha sido declarada por la STS 9.05.2013.

C.  Al ser el demandante un profesional, no cabe el control de contenido ni el de transparencia de la cláusula suelo, que sólo aplica a los contratos con consumidores.

D.  Aunque el demandante fuera consumidor, no se podría examinar el equilibrio de la cláusula al definir el objeto principal del contrato (precio).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona comparte la opinión de que el demandante no es consumidor y contrató el préstamo hipotecario para el fin de su actividad, así como que la cláusula suelo es una CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.

No obstante, no comparte el resto de argumentos y revoca la sentencia y estima la demanda parcialmente al considerar que:

• La STS 9.05.2013 expone que la Ley de Condiciones Generales de Contratación se aplica con independencia de la condición del contratante, sea consumidor o profesional. Y dicha ley permite realizar un control de transparencia sobre la cláusula suelo.

• La citada sentencia concluyó que en el caso enjuiciado las cláusulas suelo no eran transparentes porque (a) Faltaba información clara de que se trata de un elemento que define el objeto principal del contrato; (b) se insertan de forma conjunta con cláusulas techo dándoles una aparente apariencia de contraprestación de las mismas; (c) no existen simulaciones de diversos escenarios relacionados con el comportamiento de los tipos de interés variable en el momento de contratar, y (d) no hay información sobre el coste comparativo de otras fórmulas de crédito de la entidad.

• En atención a la doctrina del TS, resulta que la cláusula suelo analizada en la sentencia es una condición general de la contratación impuesta por Caixabank y no supera el control de transparencia al concurrir los mismos motivos expuestos en la STS 9.05.2013 para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo.

Consecuencia de no pasar dicho control de transparencia, es que la Audiencia Provincial declara la nulidad de la cláusula suelo por ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre las partes a favor de la entidad prestamista, con infracción del artículo 1.258 del Código Civil.

Respecto a la reclamación de las cantidades percibidas por Caixabank por aplicación de esta cláusula, la Audiencia Provincial las limita a las cantidades percibidas desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, punto que en la actualidad y a expensas de la resolución del TSJUE puede ser modificado.

Consecuencias prácticas de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona

Con esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de septiembre de 2015 se da un importante paso adelante para que profesionales y personas jurídicas puedan solicitar la declaración de nulidad de cláusulas suelo contenidas en préstamos hipotecarios, así como la devolución de las cantidades pagadas de más al banco.

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