Muchas personas se han visto forzadas a cerrar sus negocios, a otras se les ha aplicado un ERTE… e irremediablemente ven que sus ingresos caen y no pueden hacer frente al pago de alquileres.

Estos arrendatarios podrán hacer uso de una cláusula llamada rebus sic stantibus para solicitar una modificación de sus contratos con los arrendadores.     

Conviene recordar que en nuestro ordenamiento jurídico carecemos de una regulación general de los efectos del cambio de circunstancias en los contratos, a diferencia de lo que sucede en otros países.

Por este motivo, y al carecer de esta regulación, han tenido que ser los Tribunales quienes han desarrollado la posibilidad de desplazar los efectos de lo pactado por un cambio extraordinario de circunstancias.

Esto ha sido desarrollado a través de la cláusula rebus sic stantibus.

Esta cláusula es en verdad una teoría desde un punto de vista de equidad, pero ausente de una regulación normativa en nuestro país.

Se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos tienen en cuenta las circunstancias en el momento de su celebración. Es decir, cualquier alteración sustancial de estas circunstancias puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones y esto choca con el principio de seguridad jurídica y, por supuesto, con  lo pactado en los contratos y el cumplimiento de los mismos.

Hay que destacar que esta cláusula tiene sobre todo carácter excepcional y extraordinario para que pueda ser aplicada. Entendemos que ambos preceptos (el de excepcional y extraordinario, en medio del contexto COVID) se cumplen en estos momentos.

Por ello, y dadas las circunstancias, ya están empezando a llegar resoluciones judiciales aplicando esta cláusula, como por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de Madrid que ha dictado, con fecha 25 de septiembre de 2020, un auto acordando la adopción de medidas cautelares aplicando la cláusula rebus sic stantibus.

Resoluciones judiciales

Es la primera resolución dictada en España en aplicación de esta cláusula excepcional, efecto de la situación de emergencia sanitaria actual -y, en consecuencia, económica-, que establece de manera cautelar (antes de la celebración de juicio) lo siguiente:

“Como consecuencia de la declaración del Estado de alarma por el COVID-19 no puede ser considerado por el arrendador como un incumplimiento del arrendatario”.

“Tras la irrupción del coronavirus constituye un acontecimiento de carácter excepcional que puede tener graves consecuencias económicas, máxime teniendo en cuenta el tratamiento especialmente riguroso que se ha dado a este tipo de negocios porque por su propia dinámica habitual conlleva un mayor riesgo de contagio”.

 “Mientras estén así las cosas, se acuerda suspender el pago de la renta pactada por el local destinado a discoteca hasta que vuelva a permitirse su reapertura”.

En un sentido parecido y aplicando la cláusula y permitiendo reducir la renta en función de las circunstancias, se extiende la Sentencia 1/2021, 8 de enero, del juzgado de Primera Instancia 20 de Barcelona.

Por lo que debemos ser cautelosos y ver cómo van regulando y aplicando los distintos tribunales esta cláusula excepcional y su alcance.

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El artículo 20 del Real Decreto por el que se declara el Estado de Alarma dice lo siguiente sobre el régimen sancionador:

“El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”.

Cuatro preceptos legales son los que  tenemos que tener en cuenta y recogen las sanciones a imponer a los que no respeten las restricciones impuestas por el Gobierno:

En primer lugar, a la Ley de Seguridad Ciudadana, conocida popularmente como ley mordaza. De ella, recoge las sanciones de carácter leve que se sancionan con multa de 100 a 600 euros para aquellos que retiren “vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las fuerzas y cuerpos de seguridad para delimitar perímetros de seguridad”. Estas multas podrían ascender hasta los 30.000 euros si hubiera desobediencias o resistencia a los agentes, “así como la negativa a identificarse a requerimiento” de estos o se facilitara “datos falsos o inexactos”.

En segundo lugar, será de aplicación la ley de 2011 sobre salud pública, y que fija multas que van de los 3.001 euros a los 60.000 a aquellos que realizaran “conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población”. Estas sanciones pasarían a ser de hasta 600.000 euros en el caso de que se incumplieran “de forma reiterada” las instrucciones recibidas o que se incumpliera un requerimiento de la autoridad que comportara graves daños para la salud.

En tercer lugar, la Ley de 2015 del Sistema Nacional de Protección Civil. Esta impone multas de 1.501 euros a 30.000 a las infracciones consideradas graves por “el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos” de la autoridad, así como en el caso de que no se colaborara con “los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas”. Estas sanciones se elevarían hasta los 600.000 euros si se considera que esta actitud supone “una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”.

Por último,  siempre podrá  recurrirse al Código Penal y, en concreto, a su artículo 556. Este señala que serán castigados con penas de cárcel de entre tres meses y un año aquellos que se resistieran o desobedecieran “gravemente” a los agentes de la autoridad.

La mayoría de los incumplimientos se sancionarán a través de alguna de las infracciones previstas en los Arts. 35, 36 y 37 de la Ley 4/2015 de Seguridad Ciudadana (Conocida como Ley Mordaza) y son las que han empezado aplicarse por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado pero a la sanción administrativa podrá sumarse la pena de multa impuesta por el Juzgado.

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Todos conocemos la batalla judicial que se libra desde hace años contra los abusos bancarios. Desde hace unos meses la comisión de apertura está siendo combatida por los Tribunales al declarar su nulidad y devolución de las cantidades a favor de los clientes. 

Dentro de los productos bancarios tóxicos y poco recomendables encontramos las tan famosas preferentes o los complejos swap, las tan conocidas cláusulas suelo y los gastos hipotecarios. A día de hoy aún tienen un gran recorrido por los Tribunales, y ahora se ha librado una nueva batalla contra la banca por las llamadas comisiones de apertura.

En casi todas las hipotecas existe esta cláusula como una partida a la hora de constituirla.

A efectos prácticos, como afectado debes saber que la comisión de apertura suele ser entre el 0,5% y el 1% de la operación del préstamo hipotecario. Por lo tanto, estas suelen oscilar entre 1.200-2000€ aproximadamente, dependiendo del importe de la hipoteca.

¿Realmente a qué se debe este gasto?

Consideramos que las cláusulas de comisión de apertura en los préstamos hipotecarios realmente no corresponden a ningún servicio efectivo de la entidad y, por supuesto, no  suponen un negocio diferenciado al préstamo en sí solicitado.

Es precisamente en esto en lo que se basan las recientes resoluciones para anular la mencionada cláusula y devolver a los clientes estas comisiones cobradas, las cuales todos teníamos interiorizadas y  aceptadas a la hora de pedir un préstamo hipotecario.

Principales sentencias sobre comisión de apertura

Hasta la fecha se han pronunciado muchos y diversos Juzgados y Tribunales acerca de la nulidad de la comisión de apertura. Las principales sentencias son:

1. El Juzgado especializado de Barcelona (JPI 50) en su Sentencia nº 304/2017
2. Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-02-2018
3. Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017

Todas tienen en común que la entidad bancaria no justifica a qué corresponde dicha cantidad, a qué servicios efectivos prestados se refiere ni el coste cierto de los mismos.

En cambio, establece una cuantía sin justificación dependiendo de la cuantía prestada y no a los servicios que presta en cada préstamo concreto. Esto genera un desequilibrio en derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y podría ser considerada una cláusula abusiva.

¿Cuándo una comisión de apertura no es considerada como abusiva?

Es importante destacar que no todos los casos son considerados de esta forma, y que una comisión de apertura no siempre será declarada como abusiva.

Lo que primero deberá estudiarse es si se trata de una cláusula nula por haber cobrado una comisión por un servicio que no se prestó. De esta forma, el banco deberá acreditar que previo a la firma del préstamo realizó un estudio de riesgo, tanto del cliente como de la operación financiera.

En el caso en el que el banco pueda acreditar que realizó esa actividad previa, lo más probable es que se pierda el juicio.

Por esta misma razón es de suma importancia que antes de proceder, se realice un estudio de cada caso. Solo así será posible analizar las posibilidades de cada reclamación de la comisión de apertura.

¿Debo reclamar la devolución de mi comisión de apertura? 

Por tanto, si tienes en tu préstamo hipotecario la comisión de apertura, no dudes en contactar con nosotros para reclamar su nulidad.

Esta comisión viene siendo declarada abusiva por los Tribunales en ciertos casos, y la entidad bancaria ha acabado siendo condenada a la devolución a favor del cliente los importes cobrados por dicho concepto, más los intereses legales correspondientes.

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