Guarda y custodia compartida: en ningún caso excepcional

Breve análisis de las últimas Sentencias del Tribunal Supremo

En los procedimientos de divorcio contencioso en los que existen hijos en común, el principal punto de conflicto suele ser la guarda y custodia de los hijos menores de edad. En este sentido, el Art. 92 del CC estable que el Juez, una vez practicada toda la prueba y habiendo escuchado a los menores y recabado el correspondiente informe del Ministerio Fiscal, deberá establecer el régimen de guarda y custodia más favorable para el menor.

Llegados a este punto, debemos hacer especial mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Abril de 2013 que textualmente indica que

Señalando que la redacción del Artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional (la guarda y custodia compartida), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”

Por lo tanto, la citada Sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida ya no debe ser excepcional, sino que debe considerarse como la opción más normal y deseable, siempre que el interés del menor quede perfectamente protegido.

La primera dificultad es determinar qué se entiende por interés del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2013 reseña que: “ se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 Cc ni el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como estos con aquel.”

Por lo tanto, lo que se pretende con una guarda compartida, es que la ruptura matrimonial afecte lo menos posible al menor, intentando en la medida de lo posible que los padres sigan ejerciendo sus obligaciones y derechos  y puedan participar en condiciones de igualdad en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Si este sistema se ejerce correctamente, se entiende que resultará beneficioso para el menor.

¿cuáles son los criterios que deben seguir los jueces para considerar si procede o no la atribución de la guarda y custodia compartida en los casos en que los progenitores no están de acuerdo y sólo la solicita uno de ellos?. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha venido indicando que:

la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva cuando los progenitores conviven.

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2015 señala que el sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidades para el diálogo. Esto decir, la compartida conlleva como premisa necesaria que la relación y actitud de los progenitores sea correcta en aras a beneficiar el correcto desarrollo del menor.

Posteriormente, en fecha 21 de Octubre de 2015 el Tribunal Supremo dictó una nueva Sentencia que concedía nuevamente la guarda y custodia compartida a ambos progenitores. La Sentencia del Supremo, tras analizar la prueba practicada, estima el recurso  en el sentido de apreciar que se ha producido una infracción del Art. 92 CC y de la Jurisprudencia que lo desarrolla, dado que en el caso de autos queda acreditado que con el sistema de guarda compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor  que se ha venido desarrollando con eficiencia.

Dicho todo lo anterior, y habiendo analizado brevemente la evolución jurisprudencial en relación a la guarda y custodia compartida, podemos concluir que paulatinamente el régimen de guarda y custodia se va imponiendo en nuestros tribunales, siempre que quede perfectamente acreditado que el interés del menor queda debidamente protegido. A pesar de la ruptura de la pareja, el sistema de guarda compartida pretende que los padres sigan manteniendo sus responsabilidades parentales, que se supone que antes de la ruptura también eran compartidas.

En todo caso, el giro sustancial del Tribunal Supremo en relación a la interpretación de que la guarda compartida debe ser considerada como “normal”, y en ningún caso excepcional, abre la puerta a estudiar la viabilidad de interponer la correspondiente demanda de modificación de medidas de aquellas sentencias dictadas con anterioridad, siempre que se pueda acreditar que la modificación de la guarda y el establecimiento de una compartida beneficie al menor y a la relación con ambos progenitores. 

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